利用网络黑客技术取得他人财物如何定性？

  【简要案情】

　　犯罪嫌疑人刘某在某上市公司开设的购物网站上注册了三个账户后，多次利用这三个账号进入该网站，先选择购买最便宜的充值卡（价值0.6元），在网站原窗口没有关闭的情况下使用黑客技术使网站弹出一个新窗口，并在新窗口中购买价值300元的手机充值卡，然后切换到未关闭的原窗口中，系统只按0.6元收取费用，但返回的却是300元的手机充值卡卡号及密码。刘某用此种方法先后5次获取了面值1500元的手机充值卡后，分别用于为自己和朋友的手机充值，或通过网络进行销售牟利。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，刘某的行为应定性为诈骗，但因涉案数额未达到追诉标准，故不作犯罪处理；
 
　　第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪系以非法占有为目的，秘密窃取他人财物且数额较大的行为。

　　第三种意见认为：刘某的行为系不当得利。

　　【评析意见】

　　本案中，犯罪嫌疑人刘某以非法占有网上购物公司销售的手机充值卡为目的，采用黑客技术侵入网络购物系统，秘密窃取网上购物公司销售的手机充值卡，且数额较大，已构成盗窃罪。笔者认为，要对本案正确定性，需要结合以下几个问题进行分析：
　　1、刘某利用系统先生成的小额商品菜单掩盖后购买的大额商品能否认定为使用隐瞒事实真相的方法欺骗购物系统？计算机购物系统能否被骗？

　　所谓隐瞒真相，是指行为人故意对被害人掩盖客观上存在的事实，使被害人受到欺诈、产生错误的认识而“自愿”交出财物由行为人占有。也就是说，行为人必须利用一定的为一般人能够正常理解的事实骗取被害人的信任；若其用以隐瞒的事实并不能为一般人所接受，或者很容易被识破，其所采用的方法就不能被认定为诈骗罪要求的隐瞒事实真相的方法。本案中，刘某采用先选择购买最便宜的充值卡（价值0.6元）生成的菜单掩盖在新窗口中购买价值300元的手机充值卡的黑客方法，应该认为是不能达到使一般人产生错误认识的程度，不应认定为隐瞒事实真相的欺诈行为。因为对于一般人来说，不可能识别不出0.6元的物品与300元的物品价值孰大孰小！

　　计算机网络购物系统毕竟只是人类利用一定的编程设计代替人类进行活动的工具，它是按照人类事先为其设计好的步骤进行操作。因此，它只有进行正常操作的“意识”，不可能存在人所具备的“识别意识”。正如张明楷教授所言，机器不可能被骗，而只能是行为人利用一定的技术手段、方法破坏了计算机本来运作的正常程序，其基本原理和黑客利用病毒软件侵入计算机系统获取被害人信息相同。本案中，刘某采取违反正常购物程序的方法进行购物操作，从而使费用支付系统发生错误，其并非欺骗了计算机，而是利用黑客技术非法获取财物。所以，笔者认为刘某采取的方法并不属于诈骗罪中的隐瞒事实真相骗得购物系统交付财物，而是刘某利用黑客技术躲避计算机系统的规程，窃取网上购物公司财物的行为，符合盗窃罪客观方面的表现。

　　2、对刘某非法获取价值1500元的充值卡能否认定为计算机购物系统被欺骗后“自愿”将充值卡交由刘某占有？

　　盗窃罪与诈骗罪区别的关键在于受害人是否基于错误认识而“自愿”处分其财产。如果不存在被害人由于行为人实施的欺诈行为而产生错误认识，并基于这种错误认识处分自己财产的事实，则不可能成立诈骗罪。前面我们已论述过计算机不可能被骗，那么计算机也就不可能基于“错误认识”而“自愿”将自己的财产交由刘某占有。所以，刘某取得财物的行为应认定为其采取黑客技术秘密窃取网上购物公司的手机充值卡，而不是骗得计算机的手机充值卡。

　　3、刘某非法获取财物的行为方法不同于刑法理论上的“诈术盗窃”行为。

　　实践中，行为人利用诈术行为进行盗窃活动，即先采用欺诈手段，使他人相信某种事实，然后再用秘密窃取手段偷走他人财物，这在刑法理论上又称作“诈术盗窃”。这种“诈术盗窃”方法，实际上就是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造方便条件，但对财物的取得方式最终还是盗窃而非诈骗，不是财物所有人“自愿”交出了财物。本案中，刘某利用黑客技术秘密窃取网上购物公司的财物，而并非使用诈术进行骗取，其行为方式上有别于“诈术盗窃”方法，只是单纯使用窃取的手段。