利用六合彩收受投注构成何罪

　王某以营利为目的，利用香港六合彩中奖号码进行猜码收受投注，共接受投注18期，参投人数二十余人，累计金额达11万多元人民币，王某从中获利8989元。 
 
　　对于王某利用六合彩中奖号码收受投注获利的行为如何定性，存有两种分歧意见：

　　【分歧意见】

　　第一种意见：王某的行为构成非法经营罪。依据是2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》第六条的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　第二种意见：王某的行为构成赌博罪。根据《解释》第一条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。王某的行为符合解释中前三项中的任何一项，因此构成赌博罪。

　　【评析意见】

　　笔者赞同第二种观点，王某的行为构成赌博罪，理由如下：

　　首先，从非法经营罪的构成来看，非法经营罪，是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。客观方面表现为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由此不难看出设立非法经营罪是为保护市场正当竞争秩序的立法本意，非法经营的对象是国家专营专卖或者限制自由买卖的特定物品。由于这些特定物品的经营直接关系国计民生或者国家经济命脉，所以门槛很高，为此国家设定了专营专卖或者限制许可制度，如食盐、烟草、药品销售等。但无论是专营专卖还是限制经营都应当是国家允许经营的对象，因此在非法经营的背后，都存在一个容许合法经营的市场的前置条件，否则，就不存在对正当经营的市场秩序的破坏。国家不予保护、根本禁止经营的对象就不能以非法经营罪定罪。而六合彩在国内正是被明令禁止经营的，国家将其与赌球、赌马并列为禁止参与的赌博活动，因此在缺乏合法经营的市场前置条件下，销售六合彩何以谈得上是非法经营行为？ 

　　其次，本案中王某利用的是六合彩的中奖号码进行猜码的六合彩外围赌博活动，并未通过彩票形式进行销售、发行，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯彩票行业特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，因而不能认定为非法经营行为。
最后，从赌博罪的构成要件上来看，王某以营利为目的，组织多人多次聚众赌博，侵害了社会善良风俗和社会管理秩序，同时达到《解释》第一条规定的规定标准，因此笔者认为，王某利用“六合彩”收受投注的行为属于刑法第三百零三条的聚众赌博，应构成赌博罪。