宁波律师网,宁波律师事务所,宁波律师咨询,宁波律师协会
您的位置:网站首页 > 刑法理论 > 律师观点

自一案看违法发放贷款罪损失认定的时间界限

作者: 来源: 日期:2011-11-24 7:16:24 人气: 标签:
导读:我国《刑法》第一百八十六条第二款所规定的违法发放贷款罪,以造成重大损失为构罪条件,属结果犯。该罪的追诉标准《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三十四条作出了规定,但“损失”如何认定,相关法律、司法解释等对此都没有规定,在司法实践中也认识各异,从而在罪与非罪的认定上造成偏差。本文

  我国《刑法》第一百八十六条第二款所规定的违法发放贷款罪,以造成重大损失为构罪条件,属结果犯。该罪的追诉标准《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三十四条作出了规定,但“损失”如何认定,相关法律、司法解释等对此都没有规定,在司法实践中也认识各异,从而在罪与非罪的认定上造成偏差。本文拟从一则案例进行基本探讨,以期待对司法实践活动有所裨益。
一、基本案情
李某系中国银行汨罗支行主管信贷的副行长。2005年11月,李某擅自将虞某、陈某121万元的质押存单提前释放,李某因此以犯违法发放贷款罪被提起公诉。为挽回损失,中国银行汨罗支行也于2006年5月向法院提起民事诉讼,要求被告虞某、陈某归还贷款。至李某违法发放贷款刑事案开庭审理时,中国银行汨罗支行诉虞某、陈某借款合同纠纷案刚生效并进入执行程序,虞某、陈某未主动归还贷款,执行机构对虞某、陈某的财产状况还未查清,对虞某、陈某也未采取任何强制措施。
二、争议问题
对李某违法发放贷款是否造成了损失,从而是否构罪,产生了较大的争议。第一种观点认为,只要贷款的还款日期到期,虞某、陈某不能归还贷款,就应认定因李某的违法行为造成贷款损失;第二种观点认为,在李某违法发放贷款案判决前,贷款没归还的就应认定造成了损失;第三种观点认为,《中华人民银行文件》(银发[1998]151号)第二章第四条对“损失贷款”进行了界定:“在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回的,或只能收回极少部分”。虞某、陈某是否有偿还能力还没有查清,法院也还没有采取执行措施,不能认定该贷款已损失。
三、评析意见
本人在“损失”认定的时间界限上持第三种观点,理由如下:
对违法发放贷款罪《刑法》第一百八十六条的犯罪构成为“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规的规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的”。《刑法修正案(六)》(中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2006年6日29通过,2006年6月29日公布,自公布之日起施行。)修改为“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的。”其修改理由是考虑在司法实践中,对如何认定违法发放贷款或非法出具金融票证的行为所造成的损失,较为困难①。违法发放贷款罪修正前后所体现的犯罪构成侧重有所不同,修正前侧重于“损失”;修正后侧重于行为人行为的违法性,行为人的违法放贷“数额巨大或者造成重大损失”,均可构成该罪。但违法发放贷款罪修正前后所规定的犯罪构成均涉及损失的认定,因此,对“损失”的认定应当有所区别。
李某违法发放贷款案的行为发生在《刑法修正案(六)》实施前,对其犯罪构成,根据从旧兼从轻原则,应适用我国《刑法》第一百八十六条第二款,以造成重大损失为构罪条件之一。什么情况下可认定为造成重大损失,相关的法律、司法解释等对此没有规定及解释。根据罪行法定原则,在法律没有明确规定的情况下,应有利于被告人,即在上述三种观点中,应采纳第三种观点。至于违法发放贷款后采取什么措施和程序贷款后才能认定造成了“损失”,本人认为,根据银发〔1998〕151号文件精神,银行或其他金融机构应就该贷款向法院提起民事诉讼,在民事判决生效后经执行机构调查被执行人的履行能力,并采取了必要的执行措施后,不能偿还的,才能认定。上述第一、二种观点不利于被告人,在法院执行过程中,往往能执行部分或全部,对已执行的部分应剔除被告人的损失数额。但被告人在判决前涉及的损失数额,法院执行机构采取了必要措施,仍然造成损失的,只要达到犯罪的立案标准,可认定构成犯罪。  
具体如何认定“法院执行机构采取了必要措施,仍然造成损失”,2001年9月7日,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院就如何认定滥用职权、玩忽职守所造成的经济损失提出了具体意见(苏检会[2001]15号),其主要内容包括:一是法院就民事调解书和民事判决、裁定以及仲裁机构的裁决作出中止执行裁定,经过二年仍无法恢复执行,或者作出终结裁定的;二是债务单位已经关停,或者虽未宣告破产,注销工商、税务登记,但无财产可供执行,债权人无法实现债权的;三是债务人无财产可供执行,且明确表示无履行债务能力的;四是债务人有其他确无履行债务能力情况的。本人认为在目前没有高一级的相关解释的情况下可将此作为参考。
该罪的目的不仅是保障金融秩序,同时也使金融机构免受或少受损失,在损失时间表界限上持第三种观点,有利于行为人积极挽回损失。至于在《刑法修正案(六)》实施后的犯罪行为,如果行为人的行为达到了“数额巨大”的标准,可直接定罪,如果据此不能定罪的,仍应根据上述方法确定损失。但《刑法修正案(六)》实施后,如何认定“数额巨大”、“重大损失”也亟待作出解释。不仅在违法发放贷款案件中涉及损失的认定时间界限,在《刑法》分则的“破坏金融管理秩序罪”中的违法向关系人发放贷款罪;用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪;非法出具金融票证罪和对违法票据予以承兑、付款、保证罪中也应如此。


本文网址:
共有:条评论信息评论信息
发表评论
姓 名:
验证码: