非法发行非上市股票共同犯罪如何确定罪名

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会于２００８年１月２日联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称《通知》），第二条第三项“关于非法经营证券业务的责任追究”规定，非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。笔者认为，有必要运用刑法原理对该条规范进行适用性解析，解决非法公开发行销售非上市公司股票共同犯罪的罪名确定难题。

　　近两年来相当一部分公开发行销售非上市公司股票案件进入刑事司法程序。此种破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为通常由非上市公司与中介销售机构经事先约定后分步实施，涉及刑法分则擅自发行股票罪与非法经营罪两个罪名。司法机关对于如何确定不同行为主体的犯罪性质问题存在较大争议。

　　否定共同犯罪的观点认为，非上市公司与中介销售机构虽有事先约定，却非犯意联络，行为双方存在不同的犯罪故意内容，应当分别认定为擅自发行股票罪与非法经营罪。肯定共同犯罪的观点认为，非上市公司制作发行股票、向不特定对象转让股权，属于中介公司公开销售股票的准备行为与实现销售收益的必经环节，其行为构成擅自发行股票罪实行犯与非法经营罪共犯的想象竞合。所以，行为双方均应当按照重罪即非法经营罪定性。

　　但也有观点认为，应当根据犯罪事实支配理论确定非法发行非上市公司股票共同犯罪的性质。非上市公司发行股票在共犯结构中处于核心地位、实施核心行为，代理公司是实现利益的一个中间环节。故应当以擅自发行股票罪追究行为双方的刑事责任。

　　笔者认为，《通知》对非法发行销售非上市公司股票共犯定性问题作出了定分止争的规定，但并没有涵盖此类共同证券犯罪罪名确定的全部问题。以擅自发行股票罪共犯论处的前提是非上市公司与中介机构进行“共谋”，且犯意联络的内容是“擅自发行股票”。因此，适用擅自发行股票罪追究共犯刑事责任具有高度限定性，只有在行为主体共同策划向社会公众擅自转让非上市公司股票的情况下才能按照擅自发行股票罪共犯定罪处罚。

　　实践中非上市公司与中介机构共谋的内容并不限定于发行股票，司法机关需要区分情况进行定性：

　　（１）非上市公司与中介机构共谋向社会公众发行股票募集资金进行投资活动的，构成非法吸收公众存款罪共犯。

　　（２）非上市公司与中介机构共谋发行销售虚假股票，利用空壳公司骗取公众投资股票，或者募集资金后卷款潜逃的，构成集资诈骗罪共犯。

　　（３）非上市公司与中介机构共谋，通过编造即将在国外上市或公司良好业绩等虚假陈述的方式欺诈不特定对象，诱使其购买非上市公司股票的，股权交易价格严重偏离公司股票实际价值的，应当以非法经营罪共犯论处。

　　（４）非上市公司与中介机构事先约定，前者每股收取固定价款，后者自行处理销售股票剩余利润的，应当分别以擅自发行股票罪与非法经营罪论处。上述情形在某种程度上均对非法发行销售非上市公司股票进行了共谋，但由于意思联络的内容不同，能否以及如何按照共犯论处在实体上应当具有不同的处理结果。