此种网络传销是否构成非法经营罪？

  2008年4月至7月间，刘学芬与他人通过互联网在荔浦县、蒙山县从事非法传销活动。以投入一定数额的资金作为进入该传销组织的条件，并以其直接或间接发展的下线成员数量为依据计算和给付报酬，骗取他人加入并从事传销活动。刘学芬投入4800元，在其名下直接或间接发展下线成员,收取李德有等5人款项共计54400元，按1%报单获违法所得544元。2008年11月15日，刘学芬主动到公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

近日,一审法院以刘学芬犯非法经营罪,罚金2700元。

分歧意见
　　对刘学芬的行为如何定性
　  第一种意见认为，她的行为构成集资诈骗罪。　　

第二种意见认为，她的行为构成非法吸收公众存款罪。

第三种意见认为，她的行为构成非法经营罪。　　

[分析]
    集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。“以非法占有为目的”是指行为人在主观上具有将非法募集的资金置于个人或本单位控制之下。“使用诈骗方法”是指使用编造谎言、捏造或隐瞒事实真相、虚构或伪造集资批文和证件等欺骗的方法。行为人没有使用诈骗的方法不构成本罪。非法吸收公众存款罪是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款包括：行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；行为人虽然具有吸收公众存款的主体资格，但其吸收公众存款所采用的方法是违法的。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
　　本案中，刘学芬没有使用诈骗手段诱使网络成员出资进行网上传销，散户对传销的性质和经营风险是明知的。刘学芬没有采用欺骗方法进行传销，不足以认定其具有非法占有对方资金的目的。因此，认定刘学芬具备“以非法占有为目的”进而构成集资诈骗罪的理由不充分。刘学芬不是以存款的方式公开募集资金，也不是将募集的资金用于贷款等融资活动，而是将资金用于投单返利，其行为不符合非法吸收公众存款罪的法律规定。

2000年9月25日《中华人民共和国电信条例》颁行，该条例第七条规定：国家对电信业务经营，按照电信业务分类实行许可制度经营电信业务，必须经国务院信息产业部主管部门或省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得经营许可，任何组织和个人不得从事电信经营活动。即使是放开经营的电信业务也必须经国家电信管理部门许可才能经营，刘学芬从事网络业务，其主观上出于牟利动机，明知其行为违反国家规定，未经许可，擅自经营。

《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

  本案，刘学芬从事网上非法传销业务活动，谋取非法利润，扰乱市场秩序，应按非法经营罪定罪处罚。