吸毒者持有毒品行为刑法如何认定

  一般认为，持有型犯罪实际上是一种区别于传统的作为型犯罪和不作为型犯罪的堵截式犯罪构成。立法者之初衷并非为了极少数非因其他犯罪行为而持有毒品的情况设立非法持有毒品犯罪，而是为了惩罚持有状态的先行犯罪或者续接犯罪。如果直接证明持有状态的先行犯罪或者续接犯罪有时会存在一定的困难,为了解决这种证明的困难,通过增设持有型犯罪使公诉机关无须证明现在事实的来源或去向,只要证明具有“持有”的状态本身就构成犯罪,因为持有是现在的事实状态,而现状是最容易证明的。可见立法上对于持有型犯罪的规定主要是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下使用。而对于吸毒者来说，其吸毒的同时必然伴随着“持有”毒品这一状态，那么对这一状态该如何评价呢？

一、吸毒者非法持有毒品行为的认定
（一）非法持有毒品中“持有”的特征

非法持有毒品罪的客观方面为行为人非法持有数量较大的毒品，且经查，无法认定是走私、贩卖、运输和制造毒品或窝藏、转移、隐瞒毒品等的犯罪行为。所谓“持有”，其特征在于：1.非法持有毒品罪对持有人持有毒品的来源和去向没有特定要求，只要持有毒品超过一定数量，而不论是购买、捡拾、祖传或其他犯罪行为所得，均成立非法持有毒品罪。2.非法持有毒品行为，强调的是行为人对毒品这一对象的实际控制和支配，不强调行为人对毒品的所有权。这种持有行为可以表现为多种形式，如寄存、藏匿、托人保管、随身携带等等。毒品的存在方式和状态不影响持有的成立。3.持有，既可以是共同持有，也可以单独持有。如甲有一包海洛因，藏匿于一朋友乙处。后来毒品被查获。此案中，甲乙都构成非法持有毒品罪。4.持有毒品行为必须不以进行其他毒品犯罪为目的或延续。如果是为进行其他毒品犯罪而持有毒品，则持有行为被其他毒品犯罪行为所吸收。5.非法持有毒品罪的时间特征是指持有状态的现时存在，也即行为人现时拥有、控制、掌握、支配特定的毒品。这一客观要件意味着非法持有毒品罪必须是行为人在侦查机关介入时，实际拥有、控制、掌握、支配特定的毒品。在英美法系中，“持有”被称为事态犯罪（status offence），立法者出于控制毒品、凶器等危险物品才设立持有犯罪的。这一特征强调行为人必须在侦查机关介入之时实际持有一定数量的毒品。如果在侦查机关介入之前拥有一定数量的毒品，或者以后可能获得一定数量的毒品，都不符合非法持有毒品罪的客观特征。因为以前拥有一定数量的毒品，但在侦查机关介入之时，毒品已经不复存在，或者毒品的数量没有达到法定的数量标准，特定的状态就不复存在，就不具备非法持有毒品罪的客观特征

（二）吸毒者非法持有毒品行为的定性

从目前的各种论述看，多数学者认为，对吸毒者为了吸食、注射需要而非法持有毒品，数量较大的，应当以非法持有毒品罪论处。但也有少数学者认为，对吸毒者为了自己吸食、注射而持有毒品的，不能一概以非法持有毒品罪定罪处罚，比如，吸毒者异地购买毒品在运输当中被查获的，即为了自己吸食需要而运输的，也应当以运输毒品罪定罪处罚。还有的认为，我国刑法并没有吸食毒品罪的规定，对于吸食、注射毒品的只能由公安机关予以行政处罚，这在全国人大常委会《关于禁毒的决定》中早有明确规定，实践当中，对于吸食、注射毒品的也是按照治安案件给以行政处罚的。

2004年4月4日，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对准确认定吸食、注射毒品者持有一定量毒品的行为如何定性做出了统一的标准。纪要指出“对于吸食者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸食者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”这里的数量较大，刑法典与《关于禁毒的决定》所规定的标准是一致的。即“鸦片200克以上不满1000克，海洛因，甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的”。笔者赞同此观点，理由在于：
首先，从定罪的合理性角度来讲，吸食、注射毒品者为了自己吸食、注射毒品而发生的持有、携带、运输等和运输毒品罪的犯罪构成，即行为人主要是为帮助他人实施运输不相符，故相对于运输毒品罪，定非法持有毒品罪更为合理。

其次，从法律之间的协调性讲，对吸食、注射毒品者持有毒品的以非法持有毒品罪论处，并不导致行政法规与刑法间的冲突，因为，“行政法规处罚吸毒者，是基于行为人吸食、注射毒品这一行为本身，而刑事法规处罚吸毒者，则是基于其占有、拥有、携带、存储较大数量的毒品这一事实状态。因此，对吸毒者持有数量较大毒品的以非法持有毒品罪定罪处罚，是刑法对行政法规的补充，而非对单纯吸食、注射毒品的犯罪化，更谈不上对法律之间协调性的损害。”

再次，从立法的角度看，我国至今未设立吸毒罪，吸毒者的吸毒行为仅受到行政法规的规制。但是，如果吸毒者持有大量毒品（用于自己吸食、注射），其行为的社会危害性大大超出了行政法规处罚的力度。正因为吸毒者是非法持有毒品罪的最主要群体，因此，如果将吸毒者为了吸食、注射目的而非法持有毒品的行为排除在非法持有毒品犯罪之外，势必会导致法律上的漏洞。故对吸食、注射毒品者非法持有较大数量的毒品的行为认定为非法持有毒品罪是合理的。

二、以贩养吸者存储毒品行为的定性

所谓以贩养吸，是指行为人既吸毒又贩毒，并且以其贩毒所得作为吸毒的主要经济来源。对于以贩养吸，争议和关注的焦点不在于行为人吸毒的行为，也不在于贩毒的行为，而在于对行为人将毒品部分售出后，对持有其余部分的行为如何定性的问题。

我们认为，解决问题的关键在于，如何证明行为人对所持的剩余毒品具有贩卖的目的或者行为。对此，目前理论和实践中有三种观点：

 
1.认为假如吸毒者只售出了其中的一部分，其余的继续存储但没有再出售的，司法机关也没有证据证明被告人就该存储毒品实施了走私、制造、运输毒品犯罪，则不得对被告人存储毒品的行为以上述罪名定罪，只能以非法持有毒品罪定罪处罚。

2.认为只要查明吸毒者购买毒品后曾经实施过贩卖毒品犯罪，就属于有证据证明行为人实施了贩卖毒品罪。理由是，行为人购进毒品后又将部分毒品予以出售，表明行为人是以贩卖为目的而购买的，主观上具有贩卖的故意。例如行为人买入600克海洛因，吸食了100克，卖掉了200克，案发后，在其住所查获剩余的300克，在这种情况下，贩卖毒品的数额应当认定为500克，即查获的部分也应当认定为贩卖的数额。

3.认为对吸毒者存储毒品行为的定性，不仅要考察行为人是否还实施了其他毒品犯罪，而且还要分析其存储的数量，如果其存储的数量明显超过其吸食、注射的需求量，则应推定为行为人具有贩卖的目的，那么对其存储毒品的行为，应以贩卖毒品罪或其他毒品犯罪认定。

上述的第一种观点，显失科学。第二种观点在司法实践中采用较多，如2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就规定：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩毒数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。这种做法的出发点是为了严厉打击日益猖獗的毒品犯罪，因为如果不把藏匿地的数量计入贩卖毒品的数量，那就可能出现现场查到几克甚至零点几克，而藏匿地却有几十克（如鸦片）甚至几百克（如咖啡因），但又达不到构成非法持有毒品罪要求数量的尴尬局面。但此观点也存在一定的问题，就是那些有证据证明以贩养吸的犯罪分子，一概推定其所持有的毒品就是以卖为目的，显然是客观归罪，有违主、客观相一致的原则，且亦违反了推定原则中的唯一性和排他性原则。第三种观点则犯了“以量论罪”、客观归罪的错误。以贩养吸者的特点是行为人即贩毒又吸毒，其存储毒品的目的既有吸食的成分也有继续贩卖的成分，具有不确定性，所以，对其存储毒品行为的定性，只能立足于其继续存储的目的，这就要求司法机关在对吸毒者存储毒品行为定罪时，必须查明行为人是否还以存储的毒品为交易对象实施了贩卖毒品的犯罪活动。行为人曾经有过的贩毒实施以及存储的毒品数量均不能作为对其存储毒品行为以贩卖毒品罪定罪的证据。

但在贩毒案件中，在交易现场只查获少量毒品，而在贩毒者住处查获较多毒品时，贩毒者往往辩称住处毒品只是供自己吸食，不是用来贩毒，这给案件的定性带来很大的困难，需具体情况具体分析:

1.应该做尿检，因为如果有毒瘾，便要经常吸毒，尿检也该呈阳性。

2.还要考虑嫌疑人的经济实力，其购毒毒资的来源。一般情况下，以贩养吸的嫌疑人经济实力比较差，往往因吸毒几乎穷尽家财了，为了满足自己吸毒的巨大开销不得不进行贩毒。现实中，主要是毒贩通过买卖毒品赚取差价，或者是帮助他人贩毒，捞取一定的“手续费”或者取得一定的毒品作为报酬等。嫌疑人一般将贩毒所得作为自己吸食毒品的主要甚至唯一的经济来源。因此，司法实践中，如果嫌疑人经济实力很雄厚，完全能够满足自己吸毒的开销，在其住处等场所查获的毒品如若达到一定数量，一般应以贩毒罪定罪处罚。

3.对于有生活来源但不够多次贩卖毒品次数的，如果在藏匿地查获的毒品符合非法持有毒品罪数量要求，应定为非法持有毒品罪。如尚达不到非法持有毒品罪的数量起点，则应将其作为本次贩卖毒品行为的从重量刑情节来考虑；被抓获时不存在贩卖行为的，不应就此节对其适用刑事处罚。

 
4.嫌疑人在购入毒品现场时被抓获，如无其下线证明曾商谈交易价格的证言，也无证明行为人具有贩毒史，或缺少吸食毒品的资金来源等证据证实其确有贩卖毒品的行为或目的，则只能以交易现场查获的少量毒品计。住处查获毒品应当定性为非法持有毒品。