分析二审抗诉制度

内容提要】基于当前刑事二审抗诉实践中存在的问题，本着强化人民检察院法律监督职能的基本精神，在修改刑事诉讼法时有必要从扩大刑事二审的抗诉对象、赋予检察机关刑事二审抗诉裁量权、强化被害人申请抗诉权的保障力度、强化刑事二审抗诉的效力和重新科学地配置二审抗诉权与上级检察机关的法律监督权等五个方面改革与完善我国的刑事二审抗诉制度。

　　【关键词】刑事二审抗诉 法律监督 改革与完善

　　刑事二审抗诉，是人民检察院行使法律监督职能的重要组成部分。值此刑事诉讼法再修改之际，本文试图针对当前刑事二审抗诉实践中存在的问题，在系统梳理刑事诉讼法和司法解释关于刑事二审抗诉规定的基础上，本着强化人民检察院法律监督职能的基本精神，对我国刑事二审抗诉制度的改革与完善略陈己见。

一、扩大刑事二审的抗诉对象

　　现行刑事诉讼法第181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”据此，人民检察院刑事二审的抗诉对象仅仅限于同级人民法院作出的尚未生效的一审判决和裁定，同级人民法院作出的决定不在人民检察院抗诉的对象之内。对此，笔者认为，将人民法院作出的一些“决定”排除在人民检察院的二审抗诉对象之外极为不妥，理由如下：

　　其一，人民检察院对人民法院作出的“不予受理的决定”无权抗诉，不利于其履行控诉犯罪的职能。控诉犯罪，是世界各国检察机关普遍享有的基本权力，也是我国宪法赋予人民检察院的基本职责。然而，如果人民法院对人民检察院提起的指控根本就不予受理，则人民检察院控诉犯罪的职能就无法实现。最高人民法院《解释》第117条规定：“案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：“（一）对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院；……（四）依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；（五）对于符合刑事诉讼法第十五条第（二）至（六）项规定的情形的，应当裁定终止审理或者决定不予受理；……”据此，对于人民法院本该受理审判的案件，一旦人民法院以存在上述情形为由“决定”不予受理，而检察院又没有法定的程序进行救济，则指控根本就没法进行。实践中，人民法院对被告人依法被取保候审而未被逮捕羁押的案件，常常视为“被告人不在案”而决定拒绝受理就是明证。从法理的角度来讲，尽管审判权可以对公诉权进行一定的制约，但与此同时也应该赋予检察机关对“不予受理决定”进行抗诉的救济权。惟有此，审判权和公诉权之间才能形成良性的双向制约。

　　其二，人民检察院对人民法院一审中就有关程序问题作出的决定无权单独抗诉，既不利于体现程序公正的价值，也不利于诉讼效率的提高。刑事诉讼法第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”对此规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》）第43条的解释是：“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”据此，人民检察院对法院的程序违法行为及有关程序问题作出的决定，只能以“纠正违法意见书”的形式向审理案件的法院提出。尽管《人民检察院规则》第397条规定，人民检察院认为同级人民法院的判决、裁定，存在严重违反法律规定的诉讼程序的，应当依法提出抗诉。但是，这种抗诉也只是在一审判决、裁定作出之后进行。这就意味着当人民法院在一审中存在明显的违反回避、公开审判规定等程序违法行为时，检察院并没有非常有效的手段立即阻止违法行为的继续进行。而且，与当事人享有的对法院作出的回避等决定不服的还可以申请复议相比，检察院对一审程序违法的监督权限几乎还不如当事人!这既使得程序公正的价值大打折扣，也容易导致将来二审法院频繁地以程序违法为由发回重审从而导致诉讼效率的低下。

　　其三，检察院对一审法院就有关程序问题作出的决定享有独立的向上级法院寻求救济的权力，是许多法治国家通行的做法。如根据德国刑事诉讼法第310条的规定，检察院对法院作出的不予开庭审判的裁定，有权立即抗告；第28条规定，对将拒绝回避申请作为不准许、无理由而驳回的裁定不服时准许立即抗告。⑴再如根据日本刑事诉讼法第429条的规定，对于法院作出的驳回申请回避的裁判，检察官可以准抗告，⑵等等。显然，法治国家的这些立法例，对于我国在修改刑事诉讼法时进一步扩大检察机关对一审法院作出的未生效裁判的抗诉对象具有重要的借鉴意义。

　　综上，笔者认为，在刑事诉讼法再修改时应该扩大刑事二审的抗诉对象，将现行刑事诉讼法规定的人民法院以“决定”进行裁判的重要程序性事项纳入二审的抗诉对象。当然，在具体的立法技术上有以下两种路径可供选择：一是在立法上规定人民法院对不予受理、驳回回避申请等重要的程序性处理事项只能以“裁定”的方式进行处理，而不能以“决定”的方式作出裁判。二是将现行刑事诉讼法第181条规定的“判决、裁定确有错误”修改为“判决、裁定和决定确有错误”。

　　二、赋予检察机关二审抗诉裁量权

　　现行刑事诉讼法第181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”《人民检察院组织法》第17条规定：“地方各级人民检察院对于本级人民法院第一审案件的判决和裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。”据此，只要一审判决、裁定“确有错误”，人民检察院就“应当提出抗诉”。显然，这里的“应当提出抗诉”，对于人民检察院而言，是一种强制性的权力，也就是说人民检察院在是否应该抗诉的问题上没有任何酌情裁量的余地。

　　对此，笔者认为，有必要将现行立法规定的这种刚性的二审抗诉权改造为柔性的二审抗诉裁量权，其理由在于：

　　其一，从法律制度本身的属性来看，有必要将刚性的二审抗诉权改造为柔性的二审抗诉裁量权。任何由法律规范组成的法律制度都具有模糊性、不周延性、滞后性等缺陷，而弥补此缺陷的有效方法就是赋予操作此项法律制度的人一定的裁量权，这诚如美国学者戴维斯所言：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正；为了实现创设性正义……自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量会危害政治秩序，会抑制个别公正。”⑶总之，“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”。⑷刑事二审抗诉制度也是如此。

　　其二，从诉讼效率的角度来看，有必要将刚性的二审抗诉权改造为柔性的二审抗诉裁量权。目前，检察系统人力、物力紧张已是不争的事实。随着目前司法体制改革的推进，绝大部分的刑事二审案件实行开庭审判已成定局，相应地人民检察院出席庭审履行法律监督职能的工作量也会大大增加。在此背景下，不分案件的情况，也不考虑人民法院裁判错误的性质和类型，一概地要求人民检察院都提出抗诉，显然不符合诉讼效率的要求，最终也会从整体上影响人民检察院法律监督职能的发挥。

　　其三，从抗诉的社会效果来看，有必要将刚性的二审抗诉权改造为柔性的二审抗诉裁量权。“刑事抗诉的效果应当是法律效果和社会效果相统一，既要纠正判决、裁定中的错误，又要赢得党委、人大、政府、社会各界和人民群众的广泛支持。”⑹在一般情况下，抗诉的法律效果和社会效果是统一的，但是有时候两者会发生冲突。在这两者发生冲突的情况下，人民检察院就应当从公共利益出发，从人民群众的需要出发，从社会主义和谐社会的建设出发，慎重权衡法律效果和社会效果的关系。

　　综上，笔者建议在现行刑事诉讼法第181条规定的“应当向上一级人民法院提出抗诉”之前增加“必要时”三个字，以使人民检察院在刑事二审是否抗诉的问题上享有裁量权。至于人民检察院在决定是否抗诉时应该考虑的因素，大致应当包括：人民法院错误裁判的性质、种类及危害；当事人的意愿；诉讼效率；社会效果以及对特定的刑事政策（如对未成年人特别保护），等等。

　　三、强化被害人申请抗诉权的保障力度

　　1996年修改后的刑事诉讼法尽管赋予了被害人的当事人地位，但当时围绕着被害人是否应享有独立的上诉权曾展开了激烈的争论，最终立法机关采取了不直接赋予被害人上诉权而是允许其申请抗诉的折中方案，这就是现行刑事诉讼法第182条的规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”对此，笔者认为，基于上诉不加刑原则的贯彻和落实以及诉讼效率等因素的考虑，现行刑事诉讼法没有直接赋予被害人独立的上诉权是正确的。不过，从当前被害人申请抗诉在司法实践中存在的问题来看，还应当从以下三个方面进一步强化被害人申请抗诉权的保障力度：

　　其一，建议在一审判决书中增加告知被害人及其法定代理人有向同级人民检察院申请抗诉的权利。现行刑事诉讼法对司法机关关于被害人申请抗诉权的告知义务没有作出规定，实践中相当一部分被害人根本就不知道自己有申请抗诉的权利；有的尽管知道自己有申请抗诉权，但又不知道向哪级检察院申请抗诉，结果很快就把“5日”的申请抗诉时间给延误了。基于此，笔者认为，可以参照人民法院在一审判决书中告知被告人上诉权的做法，要求人民法院在一审判决书中明确告知被害人的申请抗诉权。具体来讲，可以考虑在现行刑事诉讼法第164条规定的“判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院”后增加一款：“有被害人的案件，还应当写明申请抗诉的期限和申请抗诉的检察院”。

　　其二，完善人民检察院依被害人申请提起抗诉期限的起算日期。根据现行刑事诉讼法第183条的规定，人民检察院无论是主动抗诉，还是应被害人的申请而抗诉，就一审判决向人民法院提起抗诉的期限均是自收到一审判决之日起10日内。根据现行刑事诉讼法第182条的规定，被害人有权在收到一审判决书后的5日内申请抗诉，接受申请的人民检察院应当在5日内作出是否抗诉的决定。然而，在司法实践当中，有的被害人在收到判决书后的5日内就申请了抗诉，接受抗诉申请的人民检察院也在5日内作出了抗诉决定，也就是说被害人和人民检察院都是在根据法定的期限进行诉讼行为；但是，一旦人民法院向检察院送达判决书的时间早于被害人收到一审判决书的时间，则人民检察院根据被害人的申请而提起的抗诉就可能已经超过了法定的10日内的抗诉期限，从而使得本能启动的二审程序无法启动。显然，造成此问题的原因就在于现行刑事诉讼法对有关期限的规定不尽合理。基于此，笔者建议，在现行刑事诉讼法第183条后增加一款：“但依被害人及其法定代理人的申请而提起抗诉的期限，自被害人及其法定代理人收到判决书的第二日起算。”

　　其三，赋予被害人对检察院不予抗诉决定向上级检察院申请复议的权利。现行刑事诉讼法虽然赋予了被害人申请抗诉权，但并没有给予被害人行使此权利的任何救济途径。法谚云：无救济即无权利。在刑事诉讼法没有赋予被害人对检察院不予抗诉决定任何救济途径的情况下，容易导致以下两个弊端：一是被害人申请抗诉的积极性不高，从而减少了人民检察院发现错案的可能性；二是处理抗诉申请的检察人员容易敷衍塞责，草率地驳回被害人的抗诉申请。基于此，笔者建议，在现行刑事诉讼法第182条后增加一款：被害人及其法定代理人对人民检察院的不予抗诉决定不服的，可以请求上一级人民检察院复议。上一级人民检察院应当在5日内复议完毕。上一级人民检察院认为下级人民检察院的不予抗诉决定不当的，可以撤销决定并指令下级人民检察院立即抗诉，或者直接按照审判监督程序向同级人民法院抗诉。

　　四、强化刑事二审抗诉的效力

　　所谓刑事二审抗诉的效力，就是人民检察院的刑事二审抗诉权对人民法院的审判权所产生的影响。刑事二审抗诉权，就其本质而言，是人民检察院公诉权的延伸，是公诉权的救济权。因此，二审抗诉权与审判权的关系理应受诉审关系的调整。然而从当前司法实践中存在的问题来看，有必要参照诉审关系的基本规律，从以下三个方面对现行刑事诉讼法的相关规定进行修改，以强化刑事二审抗诉的效力：

　　其一，强化刑事二审抗诉，阻却一审判决的生效和执行力。人民检察院依法提起刑事二审抗诉后，最直接的效果就是阻却一审裁判的生效和执行。现行刑事诉讼法第209条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。”从该条在刑事诉讼法中所处的位置——第四编执行来看，立法者的本意实际上就是只要第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，不管检察院是否抗诉，该一审判决都应该立即被执行。无疑，从保障人权的角度来讲，这一规定是无可厚非的。然而在司法实践中，有些被告人在被判决无罪后，在抗诉期间逃跑，致使二审法院无法开庭审理。基于此，从制度层面上来讲，有必要在现行刑事诉讼法第209条中增加“必要时，可以变更为取保候审”的规定，以为人民检察院通过抗诉启动的二审程序的顺利进行提供保障。不过，从理论层面来分析，笔者并不赞成立法者将对一审被判决无罪的人立即释放视为是刑罚的执行，因为从现代刑事诉讼之基石——无罪推定原则来看，除非有法院生效的有罪判决，任何人本来就处于无罪之状态。既然如此，又何来对无罪的人执行无罪判决呢?!因此，完全可以将现行刑事诉讼法第209条规定的内容理解为强制措施的变更、撤销，并在立法体例上从现行刑事诉讼法典的执行编移至一审程序之中。若如此，现行刑事诉讼法第209条对检察院刑事二审抗诉权行使的负面影响就基本上可以被消除。

　　其二，强化刑事二审抗诉对二审法院审判范围的限制。现行刑事诉讼法第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”据此，我国刑事二审的审判范围不受抗诉的限制，实行的是全面审查。对此，笔者认为，全面审查原则违背了不告不理、诉审分离的要求，在实践中也会破坏法院的中立性，不利于法院公正裁判；而且全面审查原则的实施容易浪费司法资源，不符合诉讼效率的要求。事实上，二审的全面审查原则，一方面与我国刑事诉讼中长期过分偏重的“实事求是，有错必纠”的指导思想密不可分，另一方面与前苏联刑事诉讼法对我国的影响有关。目前，追求实体公正与程序公正并重的诉讼理念已为理论界和实务界所广泛认可，前苏联实行的全面审查原则也已被俄罗斯2001年新颁布的刑事诉讼法典第360条所规定的有限审查原则所代替。⑹因此，有必要将现行刑事诉讼法第186条修改为：“对上诉、抗诉的案件，第二审人民法院审理的范围限于上诉、抗诉的范围。”

　　其三，强化刑事二审抗诉对二审法院裁判结果的限制。人民法院的裁判结果应该受到起诉一方诉讼请求的限制，这是诉讼法的基本法理。现行刑事诉讼法第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这实际上是对被告人一方的上诉对二审法院裁判结果的限制。然而，现行刑事诉讼法对检察院的二审抗诉对法院裁判结果的限制却没有作出规定。从我国检察机关的客观义务来看，人民检察院既可以提起不利于被告人的抗诉，也可以提起有利于被告人的抗诉。因此，至少有必要在现行刑事诉讼法第190条中增加规定：“人民法院审理由人民检察院提起的对被告人有利的抗诉案件，在罪名和刑罚方面不得作出对被告人不利的变更。”

　　五、重新科学地配置二审抗诉权与上级检察机关的法律监督权

　　现行刑事诉讼法第185条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院……上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”第188条规定，人民检察院提出抗诉的案件，同级人民检察院应当派员出庭。《规定》第44条进一步明确指出：“刑事诉讼法第一百八十八条规定：‘人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭’。根据这一规定，出席第二审审判的应当是同级人民检察院的检察人员。”

　　根据上述规定，地方各级人民检察院尽管有提起二审抗诉的决定权，但是这一“决定权”是不完整的，因为其上级人民检察院几乎可以任意地以“抗诉不当”为由撤回抗诉。在抗诉案件的开庭审理过程中，一方面是由与一审法院同级的检察院制作抗诉书；另一方面，出席二审支持抗诉的又是提起抗诉的检察院的上一级检察院。笔者认为，现行刑事诉讼法关于二审抗诉权和上级检察机关的法律监督权的配置不妥，理由如下：

　　其一，现行的二审抗诉权和上级检察机关的法律监督权的配置于理不符。一方面，任何权力的监督都具有有限性。作为监督下级检察机关的上级检察机关，即使发现了下级检察机关的违法或不当行为，也只能指令下级检察机关纠正，而无权以监督为名越俎代庖地替其纠正。另一方面，行为与责任应当具有一致性。既然二审审判程序的发动是下级检察院的抗诉所引起，相应地后面的支持抗诉以及最终的抗诉结果都理应由下级检察院承担，而由与二审法院同级的检察院承担支持抗诉以及最终的抗诉结果显然违背了行为与责任的一致性要求。

　　其二，现行的二审抗诉权和上级检察机关的法律监督权的配置在实践中运行的效果甚差。一方面，赋予上级检察机关撤回下级检察机关抗诉书的权力，不仅有损检察机关抗诉的权威性，而且容易挫伤下级检察院抗诉的积极性，近些年来二审抗诉案件数量下降就是例证。另一方面，由于上级检察院难以在短时间内熟悉案情，由其出庭支持二审抗诉，既不利于二审抗诉案件质量的提高，又浪费了紧张的诉讼资源。

　　基于上述理由，笔者主张，有必要重新配置二审抗诉权和上级检察院的法律监督权。具体来讲，可以考虑删除现行刑事诉讼法第185条第2款关于上级检察院对“抗诉不当”撤回抗诉的规定，赋予与一审法院同级的人民检察院完整的发动抗诉的权力；与此同时修改现行刑事诉讼法第188条的规定，明确人民法院在开庭审理抗诉案件时，应当通知提请抗诉的人民检察院派员出庭支持抗诉，同时还应当通知与其同级的人民检察院派员出庭履行法律监督职能。

　　【作者介绍】对外经济贸易大学法学院。

注释与参考文献

　　⑴参见顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第45页。

　　⑵参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第119页、第7页。

　　⑶参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。

　　⑷转引自高其才等著：《司法公正源流》，人民法院出版社2003年版，第279页。

　　⑸[美]E．博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第405页。

　　⑹彭东：“论刑事抗诉工作的基本原则”，载《中国刑事法杂志》2001年第3期，第71页。