刑事证据规定影响

法的精神

　　吴丹红

　　江西省公检法机关联合制定的《关于规范故意杀人死刑案件证据工作的意见(试行)》(以下简称“江西证据意见”)出台后，引起了媒体的广泛关注短短五十余条的规定，被起草者总结出“十大亮点”，让人欣喜于地方司法机关在证据规则建构上的成绩。

　　其实，这种地方性的“证据立法运动”，在我国并不是第一例，可能也不会是最后一例。大约从上世纪九十年代末开始，起草证据规则的活动就在各地如星火燎原一般蔓延。根据笔者的调查，最早公诸于众的是湖南省高级人民法院在1998年颁布的《经济纠纷诉讼证据规则(试行)》。刑事证据方面的规定始见于江苏省司法机关在1999年颁布的一个“会议纪要”，后在2003年以江苏省高院的名义正式发布。近些年来，北京、上海、山东、浙江、湖南、湖北、广东、河南、山西、陕西、四川等地，都以“证据规则(试行)”的形式出台了关于民事、刑事方面的证据规定，如果加上一些地、市司法机关制定的关于证据适用的规则，总数非常可观。2001年和2002年，最高人民法院先后出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但有关刑事证据的规定却迟迟不能面世。过去的两年里，媒体披露了一些重大刑事错案，引起了舆论对于刑事诉讼中证据问题的关注，一些地方司法机关适时推出了关于刑事证据的规定，对于规范法院运用证据起到了一定的作用。“江西证据意见”，显然是在这个大背景下出台的。

　　最高人民法院出台民事和行政方面的证据规定后，刑事证据规定搁浅的主要原因，在于后者在制定中，存在与检察机关和公安机关的协调问题。审判机关通过审查判断证据规范侦查机关的取证和公诉机关的举证，会对侦查活动和起诉活动都有重大的影响，这需要侦查人员和公诉人员的积极配合。在涉及被告人的定罪和量刑时，证据能力和证明力问题必然是争执点，在证据采纳与采信的问题上，通常需要各部门长期的沟通才能达成共识。我们可以发现，目前出台的一些地方性证据规定，包括“江西证据意见”，基本上都是公检法三家联合推出的。这是刑事证据规定的特殊之处。诚然，某些地方性证据规定的颁布，在当时主要是为了平息对于冤案的民愤，达到一种政治功能上效果，但这些在司法实践中产生出来的经验总结，依然表明了地方司法机关已经意识到程序公正的重要意义，并试图通过这样的努力使刑事审判减少错案发生的几率。地方性“证据立法运动”的蓬勃发展，彰显了我国诉讼活动对进一步规范证据适用活动的强烈要求。

　　但是，我们不得不承认，这种地方性的努力，因为受到了各种条件的限制，可能难以发挥其应有的作用。首先，这些地方性证据规定的性质和地位无法界定，它显然不是立法，也不是司法解释，而是司法机关的一种内部规定，因此，在表述上只能谨慎地采用“纪要”、“意见”、“试行”等方式，这就意味着其临时性和非规范性。如果把它放在我国整个法律体系中考察，它似乎有点难以找到合适的定位。其次，虽然它宣称根据刑事诉讼法和司法解释制定，但实际上很多内容却无法与刑事诉讼法及其司法解释协调。例如关于非法证据排除的规定，“江西证据意见”排除了非法取得的物证和书证，这显然突破了最高人民法院和最高人民检察院司法解释中规定只排除非法言词证据的做法。非法取得的物证是否要绝对排除先搁置不谈，地方性证据规定的内容能否违反现行刑事诉讼法及其司法解释的规定，需要起草者慎思。再次，囿于制定过程的仓促和立法技术的欠缺，很多条款规定得不甚合理，有些过于粗疏而有些又过于细致，在实施中将引起很多问题。例如，“江西证据意见”对一些重要的证据规则只字未提，却巨细靡遗地规定了一些取证的技术性要求，有点本末倒置。最后，地方性的证据规定无法克服实践中长期存在的证据适用障碍。例如证人出庭问题，法律上如果没有强调证人不出庭的法律后果，并辅之以配套措施，刑事诉讼中的证人恐怕很难主动出庭作证。又如，律师在场权需要完善的律师辩护制度、律师权利保障制度保障，“江西证据意见”规定“经……请求或者侦查机关认为有必要的”时“可以”让律师在场，会让该权利无法获得实现。

　　当然，我们不能对一个地方性证据规定求全责备，毕竟，它在很多方面，比如科学证据的运用、证据保全的规范、取证合法性的强调上，都具有积极的意义。而且，它的务实性在我看来也是所有的地方性证据规定中最有特色的。但问题的关键，可能不在于它规定了什么，而在于它能带来什么。它触及了中国司法实践中长期存在的问题，但却无力改变这些积弊。在涉及诸如刑讯逼供、非法取证、证人出庭等问题上，地方性证据规定的能力有限。当事人对于证据调查程序的参与权，法院对证据合法性的绝对裁判权，控辩双方在诉讼过程中的平等权，甚至都不是证据规定所能解决的问题。证据制度的改革必须有完善的程序法作为配套，才能有发展的空间。在现行刑事诉讼法未作重大更改之前，再先进的证据规定也难以付诸实施，即使纸面上规定了，可能也会被基层司法机关搁置、规避。这是地方性证据规定的宿命，也是中国“证据立法运动”的宿命。

　　(作者为中国政法大学证据科学研究院研究人员、法学博士、博士后)