吕轶众等十一被告人破坏计算机信息系统案

     【裁判摘要】刑法修正案（七）公布实施前对于制作、传播木马程序，影响计算机系统正 常运行，后果严重的，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。修正案公布后，增加了非法获取计算机信息系统罪和提供侵入计算机信息系统程序、工具罪等两款规定， 对制作、传播木马程序行为产生不同法律认定。因此，对于该刑法修正案公布前实施而在公布后审理的通过制作、提供专门用于侵入计算机信息系统的木马程序以及 利用传播木马程序获取他人存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为，应当根据刑法从旧兼从轻的溯及力原则，分别以提供侵入计算机信息系统程序罪和非法获 取计算机信息系统数据罪论处。
    公诉机关：徐州市鼓楼区人民检察院。  

    被告人：吕轶众，男，ICQ昵称：game vi，QQ昵称：NULL，1980年12月30日出生，汉族，大学文化，无业，住安徽省宣城市宣州区鳌峰办事处财政局宿舍6号。因本案于2008年9月28日被逮捕。

    被 告人：曾毅夫，男，ICQ昵称：game ti，QQ昵称：timeout，1978年9月19日出生，汉族，大专文化，广东省惠州市联通公司职员，住广 东省深圳市太白路太白新城5栋7D室，户籍所在地：广东省深圳市罗湖区延芳路口岸宿舍1栋704室。因本案于2008年9月28日被逮捕。

    被告人严仁海，男，QQ昵称：蜡笔小牛牛、牛总，1983年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省仙游县盖尾镇后山村院上16号。因本案于2008年9月28日被逮捕。

被告人陈慧婷，女，QQ昵称：温柔，1984年8月7日出生，汉族，大学文化，无业，住浙江省杭州市江干区2号大街5号。因本案于2008年9月28日被逮捕。

    被告人丁钊，男，QQ昵称：温柔客服1号，1987年1月12日出生，汉族，大学文化，成都电子科技大学成教学院学生，住四川省泸州市合江县建设路上段511号，户籍所在地：四川省泸州市江阳区新马路60号楼附1号。因本案于2008年9月25日被取保候审。

    被告人许蓉，男，QQ昵称：温柔客服4号，1983年3月3日出生，汉族，大专文化，无业，住安徽省铜陵市铜官山区金口岭东村5-303室，户籍所在地：浙江省舟山市普陀区沈家门街道夏新村南泥山路1号。因本案于2008年9月26日被取保候审。

    被告人林荫，女，QQ昵称：温柔客服2号，1982年4月6日出生，汉族，大专文化，无业，住四川省攀枝花市东区新南巷31号3栋1单元9号。因本案于2008年9月28日被取保候审。

    被告人张帆，男，QQ昵称：kevin，1982年7月8日出生，汉族，大学文化，无业，住湖北省武汉市青山区热电小区40门201室，户籍所在地：江苏省南京市玄武区北京东路63号。因本案于2008年9月28日被逮捕。

被告人张金煌，男，QQ昵称：辉煌的一年、辉煌2008，1982年10月4日出生，汉族，高中文化，无业，住福建省宁德市蕉城区南大路贝河乾弄62-1号。因本案于2008年9月28日被逮捕。

被告人龚培培，男，1985年12月12日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省寿宁县斜滩镇斜滩村大厝巷23号。因本案于2008年10月10日被逮捕。

被告人陈建斌，男，1984年3月4日出生，汉族，高中文化，无业，住福建省寿宁县平溪乡平溪村景洋街3号。因本案于2008年9月28日被逮捕。

    徐州市鼓楼区人民检察院以被告人吕轶众、曾毅夫、严仁海、陈慧婷、丁钊、许蓉、林荫、张帆、张金煌、龚培培、陈建斌犯破坏计算机信息系统罪，向徐州市鼓楼区人民法院提起公诉。

    起 诉书指控：2007年6月，被告人吕轶众、曾毅夫开始开发用于盗取网络游戏账号、密码的木马程序，到2008年初该程序开发成功，并由曾毅夫出面寻找合作 伙伴帮助销售。2008年2月起，被告人严仁海接受曾毅夫的委托，将该系列木马程序命名为“温柔”木马并总代理销售，同时按照游戏种类分包给不同的一级代 理商张帆、张金煌等人，按照包用时间收费，谋取非法利益。2008年6月，被告人陈慧婷参与经营，与严仁海共同代理销售“温柔”系列木马。吕轶众等人开发 并销售的“温柔”系列木马种类达30余款，盗窃游戏账号、密码数百万组。被告人丁钊、许蓉、林荫在明知严仁海、陈慧婷从事木马程序销售的情况下，仍受雇担 任客户服务人员。被告人吕轶众、曾毅夫二人因此各获利32万余元，严仁海、陈慧婷共获利31万余元。

    另指控，2008年3月至8月 底，被告人严仁海、张帆、张金煌分别垄断代理了“QQ自由幻想”、“QQ华夏”、“天龙八部”游戏的“温柔”木马程序，并通过姜南、汤喻佳（均另案处理） 等流量商将木马程序上传到网站，随玩家点击而植入玩家计算机系统，分别后台盗取“QQ自由幻想”、“QQ华夏”、“天龙八部”游戏游戏账号、密码 82780组、427717组，后被告人严仁海将盗取账号、密码转卖给郑承勇、严盛伟（均另案处理）等人。

     2008年3月至8月 间，被告人张帆通过互联网从严仁海、陈慧婷处垄断代理了“QQ华夏”游戏的“温柔”木马程序。之后通过流量商任佳佳、王林、林华、杨剑锋、谢辉（均另案处 理）等人将木马程序插入到各网站，随玩家点击而植入玩家计算机系统，后台盗取“QQ华夏”游戏账号、密码427717组、2449591组。其中，被告人 张帆将所盗账号、密码转卖给他人，非法获利3万余元；被告人张金煌采取同样手段非法获利23万余元。在被告人张金煌传播木马程序过程中，被告人龚培培为张 金煌联系租用了服务器，并在计算机系统内设置了能够存放窃取账号、密码的箱子，被告人陈建斌受雇于张金煌，并按照张金煌联系的买主将所盗账号、密码转卖他 人，龚培培非法获利2万元，陈建斌非法获利1万余元。

    公诉机关认为被告人吕轶众、曾毅夫、严仁海、陈慧婷、丁钊、许蓉、林荫、张 帆、张金煌、龚培培、陈建斌的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任，同时认为被告 人吕轶众、曾毅夫、严仁海、陈慧婷造成的危害后果特别严重，其他被告人所造成的危害后果严重。

被告人吕轶众、曾毅夫、严仁海、陈慧婷、丁钊、许蓉、林荫、张帆、张金煌、龚培培、陈建斌对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议。

    徐州市鼓楼区人民法院经审理查明：

    一、提供侵入计算机信息系统程序部分

     2007 年6月，被告人吕轶众、曾毅夫开始开发用于盗取网络游戏账号、密码的木马程序，到2008年初该程序开发成功，并由曾毅夫出面寻找合作伙伴帮助销售。 2008年2月起，被告人严仁海接受曾毅夫的委托，将该系列木马程序命名为“温柔”木马并总代理销售，同时按照不同网络游戏类型由吕轶众将该木马程序修改 后分包给不同的一级代理商张帆、张金煌等人，并按照包用时间向后者收费，谋取非法利益。2008年6月，被告人陈慧婷参与经营，与严仁海共同代理销售“温 柔”系列木马程序。至案发前，吕轶众等人针对不同网络游戏类型开发并销售的“温柔”系列木马程序达28款，盗窃游戏账号、密码超过5300000组。被告 人吕轶众、曾毅夫二人共同获利645780元，严仁海、陈慧婷共获利31万元。

    另查明，2008年6月中旬至7月底，被告人严仁海 利用垄断“温柔”系列木马程序代理权之便，取得“QQ自由幻想”游戏的“温柔”木马程序使用权，然后通过姜南、汤喻佳等人将该木马程序插入到正常网页，随 游戏玩家点击网页而将木马程序植入玩家计算机系统，在玩家登陆“QQ自由幻想”网络游戏时，木马程序自动运行并后台盗取游戏账号、密码合计82780组， 被告人严仁海将所盗取账号、密码转卖给郑承勇、严盛伟等人获取非法利益。

     2008年4月至8月底，被告人丁钊明知严仁海、陈慧婷从事木马程序销售，仍在网络上受雇参与并担任售前客户服务，负责售前咨询和销售“温柔”系列木马程序，非法获利4600元。

     2008年7月初至7月底，被告人许蓉明知严仁海、陈慧婷从事木马程序销售，仍参与并担任售后客户服务，负责售后技术问题咨询，非法获利2000元。

     2008年8月初至8月底，被告人林荫明知严仁海、陈慧婷从事木马程序销售，仍参与并担任售后客户服务，负责售后技术问题咨询。

    上 述事实有被告人吕轶众、曾毅夫、严仁海、丁钊、许蓉、林荫、陈慧婷、张帆、张金煌的供述，证人陈建、李玮、黄一圣、姜南、汤喻佳、杨剑锋、林华的证言，公 安机关提供的相关网络银行账目、相关银行卡账目等书证，公安机关提供的电子证据检查笔录、远程勘验工作记录、电子数据检验鉴定书等证据予以证实。

    二、非法获取计算机信息系统数据部分

    （一）2008 年3月至8月间，被告人张帆通过互联网从严仁海、陈慧婷处获取了针对“QQ华夏”网络游戏的盗号木马程序使用权。为了使该木马程序发挥盗号功能，通过流量 商谢辉、任佳佳、汤喻佳、杨剑锋、林华、姜南等人将该木马程序插入到网络上各正常网页，随玩家点击而将木马程序植入玩家计算机系统，在上述玩家登陆网络游 戏时，木马程序自动运行并后台盗取“QQ华夏”游戏账号、密码合计427717组，被告人张帆再将所盗账号、密码转卖给怀风波等人，非法获利3万元。

    上述事实有被告人张帆供述，同案参与人严仁海、陈慧婷的供述，证人谢辉、任佳佳、汤喻佳、杨剑锋、林华、姜南、陈宇、唐宇、怀风波的证言，公安机关提供的电子证据检查笔录、远程勘验工作记录、电子数据检验鉴定书、相关银行卡账目等证据予以证明。

    （二）2008 年4月至8月间，被告人张金煌通过互联网从严仁海、陈慧婷处获取了针对“天龙八部”网络游戏的盗号木马程序使用权。为了使该程序发挥作用，张金煌以支付报 酬的方式雇佣被告人龚培培为其租用了网络服务器，在计算机系统内设置了存放所窃取网络游戏账号、密码的箱子，以及提供其它技术支持。之后，被告人张金煌通 过流量商王林、杨剑锋、谢辉、任佳佳、姜南等人将该木马程序插入到网络上各网页上，随玩家点击相应网页而将该木马程序植入玩家计算机系统，在玩家登陆“天 龙八部”网络游戏后，木马程序自动运行并后台盗取“天龙八部”游戏账号、密码合计2449591组。在此期间，被告人陈建斌受雇于张金煌，并按照张金煌联 系的买主将所盗账号、密码转卖他人。被告人张金煌因此非法获利23万元，被告人龚培培获利2万元，被告人陈建斌获利1万元。

    上述事实有被告人张金煌、龚培培、陈建斌的供述，同案参与人严仁海的供述，证人王林、杨剑锋、谢辉、任佳佳、姜南、叶步相、何家伟、尤信佳、林青、何赛玉的证言，公安机关提供的电子证据检查笔录、远程勘验工作记录、电子数据检验鉴定书、银行账目等证据证明。

    另 查明，2008年7月29日，江苏省公安厅接到网民举报称徐州购物网（物理地址位于徐州市）病毒很严重。经过江苏省公安厅网警总队和徐州市公安局网警支队 初查发现，徐州购物网网站上有15款可执行程序确定为网上流行的“温柔”系列木马程序，遂展开立案侦查。被告人严仁海、陈慧婷、林荫、丁钊、许蓉于 2008年8月27日晚被抓获归案；在严仁海、陈慧婷、林荫的协助下，公安机关于2008年8月28日将被告人曾毅夫抓获归案；被告人张帆、张金煌、龚培 培、陈建斌也分别于2008年8月28日被抓获归案；被告人吕轶众于2008年9月11日被抓获归案，至此本案告破。

    本案的争议焦点是：本案应定性为破坏计算机信息系统罪还是应认定为提供侵入计算机信息系统程序罪、非法获取计算机信息系统数据罪。

    江苏省徐州市鼓楼区人民法院认为：

    被 告人吕轶众、曾毅夫为了谋取非法利益，开发制作和提供用于窃取网络游戏账号、密码的系列木马程序达二十八款，被告人严仁海、陈慧婷明知是盗号木马程序而予 以代理销售，被告人丁钊、许蓉、林荫在代理销售过程中提供技术服务和帮助，上述被告人的行为情节严重，均已构成提供侵入计算机信息系统程序罪，且系共同犯 罪。在共同犯罪中，作为木马程序制作者的吕轶众、曾毅夫和负责代理销售系列木马程序的严仁海、陈慧婷起主要作用，为主犯；丁钊、许蓉、林荫在代理销售系列 木马程序犯罪中起次要、辅助作用，为从犯。

被告人张帆、张金煌明知是盗号木马程序而通过购买取得使用权后，借助他人技术手段加以传播，窃取 网络游戏账号、密码数量巨大，情节严重；被告人龚培培、陈建斌明知张金煌通过非法手段获取游戏账号、密码而提供技术服务，情节严重，上述被告人的行为均已 构成非法获取计算机信息系统数据罪。在共同犯罪中，张金煌起主要作用，系主犯；龚培培、陈建斌受雇提供帮助，起次要、辅助作用，系从犯。

    公 诉机关指控本案十一名被告人构成破坏计算机信息系统罪的公诉意见。经查，在刑法修正案（七）公布实施前对于故意制作、传播计算机病毒、木马等破坏性程序， 影响计算机信息系统正常运行，后果严重的行为认定为破坏计算机信息系统罪。修正后增加的刑法第二百八十五条第二、三款对于制作、提供用于侵入计算机信息系 统的木马程序以及利用传播木马程序获取他人存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为，分别以提供侵入计算机信息系统程序罪和非法获取计算机信息系统数据 罪论处，从而对于制作、传播木马程序以及利用木马程序非法获取他人数据的行为产生不同的法律界定。从本案被告人的主观方面看，无论是作为木马程序制作者的 吕轶众、曾毅夫，还是代理销售系列木马程序的严仁海、陈慧婷（丁钊、许蓉、林荫系受雇服务于上述二人），亦或通过传播木马程序获取他人账号、密码的张帆、 张金煌（龚培培、陈建斌受雇于张金煌，为其提供技术或买卖服务），其提供或传播木马程序的目的在于获取非法利益。从客观要件看，吕轶众、曾毅夫制作、开发 木马程序的行为和严仁海、陈慧婷、丁钊、许蓉、林荫等人代理销售木马程序的行为符合修正后刑法第二百八十五条第三款规定的构成要件，表现为提供专门用于侵 入计算机信息系统的程序；而张帆、张金煌等一级代理商及为之服务人员则符合该条第二款实行犯构成要件，属于违反国家规定利用技术手段获取计算机信息系统存 储、处理、传输的数据，而数据则体现为上述所窃取的游戏账号、密码。另外，从制作、传播木马程序的客观危害看，主要体现在大量网络用户数据被非法获取，而 无证据显示对计算机信息系统的正常运行造成其他直接危害结果。从刑法溯及力看，由于该案在刑法修正案（七）公布实施后进行审理，提供侵入计算机信息系统程 序罪、非法获取计算机信息系统数据罪的基本法定刑轻于破坏计算机信息系统罪，适用修正后刑法第二百八十五条第二、三款的规定符合从旧兼从轻的原则。

    综 上，被告人吕轶众、曾毅夫、严仁海、陈慧婷、林荫、陈慧婷、丁钊、许蓉以非法获利为目的，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、造成严重后 果，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。被告人张帆、张金煌、龚培培、陈建斌采用技术手段非法获取计算机信息系统中的数据，情节严重，已构成非法 获取计算机信息系统数据罪。故公诉机关指控的犯罪事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。

    被告人曾毅夫自愿认罪、主动退赃，被告人严 仁海、陈慧婷、林荫协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，依法予以从轻处罚。被告人严仁海具有利用提供“温柔”系列木马程序之便，将其中一 款木马程序通过他人传播到网页上进而非法获取他人数据的犯罪情节，故结合该情节对其所犯之罪酌情予以从重处罚。被告人丁钊、许蓉、林荫、龚培培、陈建斌在 提供侵入计算机信息系统程序或非法获取计算机信息系统数据共同犯罪中处于从犯地位，依法予以从轻处罚；被告人曾毅夫案发后主动退出全部违法所得，酌情从轻 处罚；被告人丁钊、许蓉、林荫归案后自愿认罪，确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。

    据此，徐州市鼓楼区人民法院 依据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十四 条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，于2009年12月15日作出（2009）鼓刑初字第150号刑事判决：

    一、被告人 吕轶众犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；被告人曾毅夫犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二 年六个月，并处罚金人民币150000元；被告人严仁海犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币160000元；被告人 陈慧婷犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；被告人丁钊犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑一 年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人许蓉犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；被告 人林荫犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人张帆犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑 二年，并处罚金人民币50000元；被告人张金煌犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人龚培培 犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人陈建斌犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年 五个月，并处罚金人民币20000元。

    二、对上列被告人的违法所得予以追缴，供犯罪使用的本人财物予以没收，上缴国库。

被告人张金煌不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。在二审期间，上诉人张金煌提出申请撤回上诉。

    徐州市中级人民法院二审认为：

    一 审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的 解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，于2010年2月9日作出（2010）徐刑终字第0036号刑事裁定：

    准许上诉人张金煌撤回上诉。

    本裁定为终审裁定。