全国首例短信群发案四被告人获刑

在较大的市场需求的诱惑下,原本都是从事正当经营的向某等四人,在没有获得任何增值电信业务经营许可的条件下,私自利用短信群发器大肆发送商业广告短信,牟取利益,并最终演变成了犯罪。

这起全国首例被追究刑责的无资质短信群发案件,3月29日上午在北京市西城区人民法院一审宣判,四名被告人均被认定构成非法经营罪,其中两名被告人被判处一年六个月和一年四个月不等有期徒刑,另外两人因情节较轻而被判处缓刑,同时四人还分别被判处了数额不等的罚金。

日常业务发掘群发短信商机

据了解,四名被告中,向某原本只是在马甸邮币卡市场做邮币卡生意,而周某和邵某是一对表兄弟,此前也是正当地经营一家广告公司,对外进行传统的广告承揽业务。但是,向某和周、邵二人一样,都在经营的过程中经常遇到客户询问,是否能够提供群发短信的服务。久而久之,几人发现,群发短信业务目前具有很大的市场需求,是挣钱的一条好门路。

为此,向某自行购买了短信群发器,而周、邵二人更是为了开办短信群发业务,又成立了另外一家广告公司。根据四被告后来在法庭上的陈述,他们在开始进行短信群发的时候,就这项业务需要进行行政审批的规定都不清楚。据向某说,他只知道“黄赌毒”的短信不合法,所以在群发中还专门对短信的内容进行过审核,看到短信几乎都是卖楼盘的广告,便觉得无所谓了。周某、邵某、徐某三人则都认为,只要群发短信的内容合法,自己的行为顶多属于“打法律的擦边球”,不会构成违法。

向某与另外三名被告人之间具有固定的业务往来,由于向某的群发设备较为先进,发送短信的速度更快,因此其他三被告承揽的业务中无法完成的部分便会转交给向某来完成。也正是这样,向某成为了四名被告人中被认定非法经营数额最高的一个,短短一年的时间内,其经营数额就达到了34万余元。而另外三人的经营数额也都在20至30万元左右。

涉案数额核定是侦办难点

据承办此案的西城区人民检察院检察官任丽新向《法制日报》记者透露,此案在侦办过程中遇到的最大困难就在于对非法经营数额的认定。

任丽新告诉记者,向某等人进行短信群发的接受对象主要有两个来源,一个是由客户自己提供,这种客户主要包括一些培训机构等,他们要向特定的群体发送宣传信息,向某等人只是按照客户的要求进行技术操作。其余的大部分则是如房地产广告、旅游广告等针对不特定人群的信息,面对这种客户,向某等人往往就采取任意选取某一号段进行群发的手段。

“对无特定接受群体的这种群发,向某等人选取的号段中会有一部分事实上是无效的电话号码,这部分号码在认定非法经营数额的过程中就要予以剔除。因此必须通过恢复和调取被告人电脑中的记录,对其中有效的部分进行筛选。”任丽新说,即使是对于有特定对象的群发信息,侦查过程中也需要向客户进行核实,因此此类案件的取证工作难度相对较大。

达到追诉数额就将追刑责

由于此案是首例群发短信而被追究刑事责任的案件,因此备受关注,案件审理过程中,四名被告人的辩护律师均作了无罪辩护,认为在非法经营罪的司法解释中没有关于群发短信的规定,因此不应追究刑事责任。

对此,案件的承办法官和检察官均认为,根据我国电信条例的规定,短信群发属于电信增值业务中的一种,经营此项业务需要取得增值电信业务许可证,四名被告人在未取得许可证的情况下擅自群发短信,且经营额均在20万以上,属于犯罪数额较大,已经触犯了刑法,属于刑法非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序”的行为。

至于是否无证群发短信均属犯罪行为,法官表示,在认定是否犯罪时,要根据违法人员的经营数额而定,只要数额达到一定标准就会被追究刑事责任,且即使数额达不到追诉标准,也同样要受到行政处罚。

记者了解到,根据工业和信息化部公布的《2010年上半年手机短信息状况调查报告》,只有0.7%的用户表示没有收到过垃圾短信,用户每周平均收到的垃圾短信数量为12条。经营者取得电信增值业务许可证并到相关部门进行登记备案后,可以从事电信增值业务,但是相对于没有取得许可证和备案的经营者,电信部门、工商部门仍未能对其经营行为实施有效的监管。