紧急避险并非排除危害，而是责任阻却山猪袭人案背后的法理探析

  【案情】某地曾发生这样一起案例:探勘队员甲乙二人行于林中，忽有山猪出现攻击乙。乙倒地，状甚危急。甲虽然知道在这种情况下开枪，也不无可能误中乙，可是为了救乙一命，只好瞄准山猪射击，不幸果真射中乙。乙于送医途中死亡。甲刑责如何?

【传统法理评析】根据我国传统的放任理论，即放任属于介乎希望与不希望之间的一种特殊的意志形态，本案不属于间接故意犯罪。因为甲的射击行为是为了救乙一命，固然是不希望射中乙，更谈不上射中乙的希望。同时，甲的行为也不属于轻信过失，因为轻信过失的一个特征是轻信能够避免危害结果的发生。而在本案中，甲对射杀乙的危害结果并不存在一个能够避免的轻信，他相信危害结果是有可能发生的，他只有一个只射中山猪而不要射中乙的良好愿望。由此，根据我国刑法罪过一般理论，甲不具有犯罪构成的主观要件，因而不构成犯罪。

【一种逻辑质疑】根据我国刑法的罪过理论，确实可以对本案不构成犯罪作出解释。但该解释正好是利用我国罪过理论的逻辑上的缺陷所达到的。对这种逻辑缺陷可以简单说明如下:故意是由认识要素(明知危害结果会发生)和意志要素(对该危害结果持希望或者放任的态度)两个方面得以判断的，轻信过失在两个方面分别表现为:预见到危害结果发生的可能性，但轻信结果不会发生，是认识要素，希望危害结果不要发生，是意志要素。这样一来，认识到危害结果发生的可能性且相信危害结果实际上可能发生，但希望危害结果不要发生的实施行为不能得到刑事制裁。显然对这种心理不予刑法上的非难是不妥当的，因为其恶性介于传统上所理解的放任故意和轻信过失之间。令人费解的是，我国刑法理论一方面将希望、放任、不希望视为相互区分的三种不同的意志形态，一方面又在司法实践中将后面这种情形作为放任故意处理，例如对毒杀妻子结果将其心爱的儿子毒死(行为人希望儿子不被毒死)的案例处理。由此可以看出，传统的放任理论并没有解决问题，只不过回避了问题而已。其结果只能使法律变得不可捉摸:毒妻案可以通过对放任的扩张解释构成间接故意犯罪，而本案则可以因为放任与不希望分属两种不同态度而免于刑责。

【笔者意见】本案属于紧急避险，甲无须对其行为承担刑事责任。

本案中的甲不构成犯罪，这一结论由一个人的直觉、经验、常识、情理都可以很容易地推断出来。关键的问题是如何对之进行理论上的阐释，对此笔者的观点是:第一，甲认识到误中乙的可能性，并且事实上也真的相信有可能会误中乙，不存在避免的轻信，这从认识因素方面就排除了轻信过失的心理。第二，甲希望危害结果不要发生，这在意志要素上排除了希望故意的可能。第三，甲认识到误中乙的可能性，并且事实上也真的相信有可能会误中乙，根据认识因素的推定机能，甲存在心理学意义上的“放任”态度(当然这是以不存在希望态度为前提的)。

至此，似乎可以认为笔者赞成甲构成间接故意杀人犯罪。但这一结论显然是轻率的，忽视了本案的两个事实:甲的射杀行为是在“状甚危急”的情况下作出的，这是其一。其二，甲射杀行为的动机是出于“救乙一命”，目的在于射杀山猪。对这两个事实的考虑，使我们自然想到紧急避险问题。

根据我国刑法理论关于紧急避险的一般理解:紧急避险是一种在合法权益遭受正在发生的损害危险时，不得已采用的损害较小的合法权益，保护较大的合法权益免遭损害的行为。据此，有学者将紧急避险的法律要件总结为以下七个方面:一是起因条件——存在现实的危险;二是时机条件——危险正在发生;三是主观条件——必须是为了使合法权益免受正在发生的危险;四是对象条件——避险行为只能针对第三者合法权益实施;五是主体限制条件——必须是职务上、业务上不负有特定责任的人;六是方法限制条件——必须是在别无他法可以避免危险时，才允许紧急避险;七是限度条件——避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

本文所讨论的案例，似乎有两项不符合。这就是对象条件和限度条件:甲的射击行为针对的是被避险人乙本人，而非第三者;避险行为所引起的损害等于所避免的损害，均涉及到乙的生死问题。

既然甲的行为不符合紧急避险的构成要件，是否可以说甲的行为不是避险行为呢?笔者的答案是否定的，错误的不是甲的行为，而是我国传统的避险理论对这两个条件规定的不尽合理，具体说明如下:

第一，将避险行为的对象条件限定在第三人，是由于经验上的局限。针对同一人所实施的避险行为的合法性，从民法上的无因管理的推定承诺理论及刑法上的业务上的正当行为，如医生做手术等，均可证明。

第二，紧急避险的限度条件理解为避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，是功利性的思考模式，背离了避险制度的初衷。笔者认为，紧急避险并非一个排除社会危害性的问题，而是责任阻却事由。将排除社会危害性(阻却实质违法)作为紧急避险的理论基础，以法益均衡为限度条件，是紧急避险理论发展史上的一种异化现象，是十九世纪下半叶以来，权威主义刑法发展的极致，是国家刑罚权极度膨胀及对人性无情漠视的结果。避险行为不罚的依据在于责任阻却，其中，缺乏期待可能性尤为根本。据此，笔者认为，试图为紧急避险的限度条件设计一个具体标准已不可能，但这并非意味取消限度条件，只不过是以一个更为开放、更具弹性的综合条件来取代原先机械僵硬的单一条件。笔者并且主张将紧急避险的限度条件———期待可能性理解为超法规的责任阻却事由，这也是与罗马法中“紧急状态下没有法律”的紧急避险的本源涵义一脉相承的。

本案的特点在于，甲实施的避险行为所造成的危害结果是可能的，而山猪所造成的危险是现实的。在这种情况下，我们除了期待甲实施射击行为之外，还有其他什么可以期待的呢?相反，如果当时甲没有实施射击行为，他在道义上还将可能受到谴责。这与对病危病人实施危险手术是一样的道理。