| 一、案情简介
2005年，李某、钟某、吴某合伙承包经营宣城市宣州区一林场。辖区林业站站长的被告人王某于端午节收受李某送给的烟酒。李某先后申领了三份林木采伐许可证，李某在林木采伐许可证批准的林场东侧山场按批准方式实施间伐，11月左右又对林场西侧未批准采伐的林木实施了皆伐。林业站林业技术员周某在监督中发现了李某的滥伐林木行为，数次向被告人王某作了汇报，王某从周某的汇报和书写的材料中得知李某滥伐林木面积200—300亩，蓄积100立方米。2006年春节前夕，李某请王某在饭店吃饭并送给王某现金2000元，请托王某在对其滥伐林木之事处理时予以关照。被告人王某出于私情私利，对李某滥伐林木案予以隐瞒，未按程序移送公安机关查处。直至2006年9月李某滥伐林木案因群众举报而案发。林业工程师鉴定，李某滥伐林木611.04立方米。李某因犯滥伐林木罪于2007年9月被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元。
2005年、2006年，宣州区林业局均向王某所在的林业站下达了林业行政处罚委托书，委托该站行使一定的林业行政处罚权；王某具有林业行政执法人员资格。
二、处理意见
审理中，对王某的行为是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，存在两种不同的意见。
第一种意见认为，王某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成，不仅要求行为人须有徇私舞弊行为，同时还要求行为人具有不移交的主观故意，即对明知有犯罪嫌疑的案件不依法移交司法机关处理。此外，该罪的构成还要求行为人的上述行为应达到“情节严重”的程度，如不移交的刑事案件的犯罪嫌疑人可能被判处三年以上有期徒刑等。被告人王某在得知李某有滥伐林木行为的情况后，并没有弄虚作假、伪造案件材料，不能认定王某有徇私舞弊行为。根据刑法的规定，滥伐林木须达到“数量较大”的标准，方可构成滥伐林木罪，“数量巨大”的才有可能被判处三年以上有期徒刑，而“数量较大”或者“数量巨大”的判断需要有一定的依据，需要经过调查核实后才能作出。王某在得知李某有滥伐林木行为后，虽未能履行职责及时安排人员调查核实情况，并作出处理，但并不能据此认定王某就明知李某的行为涉嫌构成犯罪以及李某的行为应受何种刑事制裁，认定王某明知李某滥伐林木达到“数量巨大”且构成犯罪的依据不足。因此，王某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
第二种意见认为，王某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由是被告人王某身为行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。根据宣州区林业局下达给王某所在林业站的林业行政处罚委托书，该林业站具有一定的林业行政处罚权，该林业站对辖区内林业违法案件应当依法查处，在查处违法案件过程中发现有涉嫌构成犯罪的，必须移送公安机关查处。李某滥伐林木的情况由林业技术员周某数次向王某汇报，王某本人从周某的汇报和书写的材料中得知李某滥伐林木的面积200—300亩，蓄积100立方米。作为在林业站担任站长且具有行政执法人员资格的被告人王某，对李某滥伐林木的数量已达到涉嫌犯罪程度是明知的，其应当按程序将此案移交公安机关查处。被告人王某接受了李某的烟酒、现金等，徇私情私利，采取隐瞒手段，没有向公安机关移交李某涉嫌的滥伐林木案，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
三、评析
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人在主观方面必须是出于故意。故意的内容可分为两个方面，一是明知是涉嫌应当追究刑事责任的案件，二是故意不移交。只有发现是涉嫌的刑事案件，才必须要移交；如果行为人不明知是涉嫌的刑事案件，则可能不存在故意不移交。对李某的滥伐林木行为是否涉嫌构成犯罪要看其滥伐林木的蓄积，李某滥伐林木的蓄积若达10-20立方米即构成滥伐林木罪。王某从林业技术员周某的汇报和书写的材料中得知了李某滥伐林木的面积200—300亩，蓄积100立方米，作为在林业站担任站长且具有林业行政执法人员资格的王某，根据其本人的工作经验，明显能判断出李某的滥伐林木行为已涉嫌构成犯罪。因此，王某已明知李某滥伐林木的行为涉嫌构成犯罪，其不移交公安机关查处也是故意的。
2、徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面表现为行为人徇私舞弊不移交刑事案件。所谓“徇私”，就是徇个人私情、私利，比如徇个人亲情、友情，徇个人财物之利等。所谓“舞弊”，通说认为就是指行为人弄虚作假，或伪造案件材料，或篡改鉴定结论等。笔者认为“舞弊”作为一种行为，不仅涵括弄虚作假等作为，还应当涵括隐瞒事实等不作为。“不移交”是相对于应当移交而言的，行政执法人员在行政执法过程中只要发现涉嫌的刑事案件都应当按程序移交公安机关查处。国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，行政机关查处行政违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法、相关司法解释、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪的情况下，必须向公安机关移送。本案王某接受李某的吃请及贿赂，徇私情私利，对李某涉嫌的滥伐林木刑事案件予以隐瞒，不按程序移交公安机关查处，在客观方面完全符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成。第二种意见认为王某没有弄虚作假、伪造案件材料，不能认定王某在本案中有徇私舞弊行为，是片面的。
3、徇私舞弊不移交刑事案件必须达到“情节严重的”才构成犯罪。“情节严重的”是指不移交的刑事案件较为严重，或者不移交的次数较多、手段较为恶劣等，而不是指该罪的行为人当时就知道不移交的刑事案件有多严重，犯罪嫌疑人该判处何种刑罚。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，检察机关对涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件行为，视为情节严重，应予立案的情形有：（1）对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2）三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；等等。审判实践中，对上述第（1）种情形认定为情节严重一般是案件的被告人被实际判处了三年以上有期徒刑或更重的刑罚。笔者认为，这种“情节严重”是一种客观存在，刑法并不要求这种客观存在进入行为人主观认识范围之内，但明知不移交的是涉嫌的刑事案件，刑法明文要求纳入行为人主观认识范围之内。李某滥伐林木611.04立方米，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元；王某对此等刑事案件不移交，属于情节严重，依法应当按徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。
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