举证妨碍法则理论与实务问题

　　最高人民法院颁布的于2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）。总结了目前各级各地法院实施证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷，尤其是举证时限，庭前交换证据、自认等规则，对提高诉讼效率，保障司法公正具有重要意义，必将有力地推动证据法理论以及实务问题研究的深入发展。
　　该《规定》实施一年多来，各地法院在适用中遇到一些相关问题，特别是《规定》第75条，在以往颁布的法律、法规及司法解释中均没有规定，司法实践中也没有操作过。因该项规定赋予了法官较大的自由裁量权，故各地法院在适用中理解有所不同，掌握尺度也不同，因而审理结果也就不同，不利于司法的统一。本文拟就《规定》第七十五条的理解与适用加以探讨。
　　一、关于举证妨碍法则
　　《规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该项规定的内容即是举证妨碍的规定。从理论上说，举证妨碍系指没有举证负担的一方当事人，因故意、过失行为、对诉讼中的证据拒不提供、隐匿、销毁、毁损，致双方当事人就有争议的待证事实，无据可查，无证可用，因而形成待证事实真实不明情形下，该方当事人所应承担的法律后果。这里所称当事人的行为既包括积极的行为，如将有关证据隐匿、销毁或毁损，也包括消极的行为，如拒不向法院提供有关证据材料。《规定》第七十五条内容仅是举证妨碍行为中一部分，该项规定实质是对举证妨碍的推定。在对立的双方当事人之间，证据持有人持有对自己不利的证据，该证据证明的待证事实为对方当事人所主张，是证明对方主张的证据。为了胜诉或避免败诉，证据持有人一般不会将这一证据出示给法庭，也不会在证据交换程序中使用。一般情况下，在对方当事人不主张该证据的持有人持有该证据的情况下，不存在法律干预的问题。但是如果对方当事人证明或者法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手中，要求其提供，持有人无正当理由拒绝提供的，就可以使用本条规定，推定一方当事人主张成立。
　　二、设立举证妨碍推定的现实意义
　　民事诉讼属于私权纠纷，诉讼请求权是建立在实体法要件基础之上，根据证明责任分配的原理，双方当事人对其在诉讼上所提出的事实主张均负有相应的证明责任。因此，在当事人之间维系一种相互诚信的行为方式，对于公正、合理地处理双方的纠纷具有重要意义。《规定》75条即是基于此目的而设立。在诉讼中，一方当事人由于自身的原因对其在诉讼中所提出的事实主张不能提供有效的证据予以证明，将承担不利的诉讼后果。但如果一方当事人并非因自身的原因，而是对其有利的证据被对方当事人占有并拒不提供。这种恶意行为不仅仅侵犯了相对一方当事人的诉讼权利与合法利益，而且还侵害了法官查明案件事实真相的审判职能，因此，应当承担不利的诉讼后果。故《规定》75条带有惩罚性，这种推定的作出，是基于有关当事人违反为民法所尊崇的诚信原则以及在诉讼中当事人之间应当相互负有真实义务的体现。
　　公正与效率是新世纪人民法院工作的永恒主题。在诉讼中，有些事实证据掌握在一方当事人手中，如令对方当事人举证既异常困难，又无公平可言，而《规定》75条适用，既可以节约当事人诉讼成本，也有利于诉讼秩序正常进行，保证了公正与效率的实现。
　　在当今世界，无论大陆法系国家还是英美法系国家，均有举证妨碍之推定的相关规定。如德国《民事诉讼法》第427条、日本《民事诉讼法》第224条的规定均为举证妨碍的推定。而英美法系是建立在判例法基础之上，判例法在适用上的一个特点是根据经验法则来断定事物的真实。因此，在对待当事人之间履行证明责任行为上，一旦一方当事人的行为足以妨碍另一方当事人行使证明责任时，则由法官根据经验判定这种行为的属性。在我国加入WTO之后，法律也应与国际接轨，《规定》75条即是适应这种规则的需要。
　　三、《规定》75条适用中的相关问题
　　（一）对《规定》第75条中“证据”的理解
　　《规定》75条是以准立法的形式将在实务中由法官根据经验法则据情裁量的情形予以规则化，借以引导法官在此情形下能够更倾向于采用这种判定模式，但规定内容较笼统，适用中有较大的自由度。举证妨碍行为当中所涉及的证据材料应当是对证明案件主要事实具有重要作用的证据，在许多情形下，也可以被理解为具有“惟一性”或“关键性”的证据材料。因此，在审判实务中，对该证据规则切不可滥用。如我省某中级法院审理一合伙纠纷案，四原告诉称与被告为合伙关系，并要求分配合伙利润。被告则辩称，其与四原告不存在合伙关系，四原告系其聘用的职工，请求驳回原告的诉讼请求。一、二审查明的事实为：1999年某建材机械厂（以下简称建机厂）将厂承包经营权对外招标，被告以年承包费10万元中标，双方签订承包合同，被告交纳了风险金和承包费，承包期间，被告任厂长，四原告分别任副厂长、车间主任等职，五人均领取工资。2000年9月30日，五人还领取了国庆旅游费。同月13日，该厂决定解除与被告签订的承包合同，后原被告双方发生纠纷。四原告为证明其主张，提供了以下证据：（1）相关证人证言，但证言均是听说原、被告间有合伙关系；（2）国庆旅游费，证明该款实际上是分红款；（3）建机厂库存材料清查表，证明是合伙人散伙对库存物资进行清点；（4）两张交款人为被告的收据，收款事项为风险金和承包费，证明因原告有出资故保管上述凭证。同时原告认为被告持有经营帐目，该帐目反映合伙情况，要求被告向法庭提供。被告则辩称帐目被清洁工不小心烧掉，并提供证人证言。法院经审理认为，四原告主张与被告系合伙承包关系无书面合伙协议，口头协议亦无两个以上无利害关系人证实。原告提供的证人证言均不是直接证据。不能证明口头合伙协议存在。原告提供的收款收据、库存材料清单均为四原告履行职务行为，不能证明是四原告的投资。被告虽拒不提供承包期间帐目，但根据原告陈述，双方在合伙期间投入资本及收加投资没有书面凭据，所领“分红款”（旅游费）也是以招待费单证冲帐，故帐目中是否记载合伙关系原告不能证明，故该帐目不是证明合伙关系存在的直接证据，法院不能认定该财务帐目与原告主张的合伙事实具有直接的关联性，故不能适用《证据规定》推定原告主张成立。从该案可以看出，《规定》75条，“一方当事人持有的证据”须是能够直接证明对方主张的重要证据，且该证据的内容须是具体、明确的。对75条的适用笔者认为应谨慎适用，切不可以一方当事人有举证妨碍行为就一律推定对方主张成立。对该当事人的举证妨碍行为经查证属实，人民法院可依妨碍司法公正行为处罚。重要的是，首先应当推定该证据性质成立，然后才是对该证据内容的推定。
　　（二）关于举证妨碍推定与举证责任倒置
　　《规定》75条在客观效果上构成了举证责任的倒置，尽管推定方法与举证责任倒置不同，只要当事人提出相反证据就可以加以推翻。而举证责任倒置系一种程序法上的技巧，它改变了实体法上的举证责任分配，并且使诉讼程序的价值取向发生逆转。但是，本条恰恰是利用推定实现了举证责任的倒置。也就是说，本条推定了掌握在对方手里的证据，可以证明一方当事人的主张成立。但是，这种推定是一种假定，它是以一方当事人不予反证为前提。因此，笔者认为为了强化这种假定结论的真实可靠性，体现法律的平等与正义，应当在程序上赋予受推定而产生不利益的一方当事人更多的反驳的权利和机会，以便能够从反面来论证和确认推定结果的真实可靠程度，使推定的适用建立在尽可能合理和完善的基础之上。当然，这种反驳和反证必须在法院作出裁判之前提出，在法院裁判后，当事人再作出反驳，则为时已晚。
　　（三）适用的后果
　　在审判实践中，如一审法院对举证妨碍人适用《规定》75条，推定另一方当事人主张成立。二审期间占有证据一方当事人又向法庭提供了该证据，而该证据恰恰推翻了对方当事人主张，从而导致一审法院推定错误。对此问题如何解决？是否允许举证妨碍人在二审期间再提供一审时拒绝提供的证据？《规定》未作明确说明。在审判实践中有不同的主张，一种观点认为这是当事人在二审提供的新证据应该实事求是，按照新的证据作出裁判；但另一种观点持否定态度，认为如果从法理以及根据该条所具有的惩罚性，应当是在推定之后不再允许举证妨碍人援引《规定》提出反证来对抗这种推定所应产生的法律效果。笔者赞同这种观点因为法律的精神是公平与正义，一方当事人违反诚信，实施举证妨碍行为已妨碍了诉讼秩序。如果予以支持对另一方来说则是极不公平的，也破坏了法律的严肃性。
　　三、关于完善《规定》的若干建议
　　既然举证妨碍之推定可依法作为一种证明方式，那么就应当将其规范化、规则化，增强其程序上的可操作性。目前，在我国法律尚不完善情形下，当事人在诉讼中的举证妨碍行为较为常见，故在今后的审判实务中法院将会不断适用该条规定裁判案件。为此有必要制定较为严谨的规则，以防止法官的滥用，也使法官在适用该规定时有法可依，有章可循。笔者建议：第一，应当注重确定作为推定前提的基础事实的真实可靠性。因为大凡适用推定均应建立在一定的基础事实之上。不能仅凭一方当事人的陈述就适用推定。作为举证妨碍之推定应当是在基础事实得到证明之后，进而推断出一个未知的事实。因此确定基础事实（已知事实）是否具有真实可靠性，对于举证妨碍之推定的结果是否正确至关重要。第二，适应推定的程序应完善，由于《规定》75条是适用推定来进行判决，故在程序上要充分保障当事人的权利。法官在适用该规定进行裁判前，应充分行使释明权，使占有证据的一方当事人明白其拒不提供证据的法律后果，防止一方当事人由于不懂法或对该规定适用后果不知情，而对占有的证据一审时拒不提供而在二审时提供。如果没有该程序上的保障，在我国目前的司法环境下，则不利于《规定》75条的施行。
　　除制定相关适用规则外，笔者认为还应完善《规定》75条的相关内容。虽然该规定在审判实践中有很大的实用性，但规定内容存在一些不尽完善之处。如“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”，其中什么叫“正当理由”模糊不清，既然是司法解释，本应将法律规定的不太明确、不便操作部分，通过解释而更易于操作，但该条却将之授予法官自由心证，该条规定本身就是推定，已赋予了法官较大的自由裁量权，如在相关内容规定上再含糊不清，则不便于操作。笔者认为：所谓的“正当理由”应当是拒绝证言权的行使、证据不为其占有、没有提出该证据的义务等。另对“拒不提供”是当事人要求提供，律师要求提供，还是法官要求提供而拒不提供，即对哪一个要求主体规定不明。如果是当事人或其律师要求提供，一方面要看双方之间有没有举证契约，如果没有，当然可以拒绝。另一方面看该当事人有没有法律规定的提供义务。没有提供义务，拒绝提供是其权利的行使。如果是法院要求提供，程序如何保障，是经有关当事人申请，还是法院依职权决定？对于此类问题，《规定》没有明确。笔者建议：对要求提供的主体应明确规定为：一方当事人如要求占有证据的一方当事人提供证据，需向人民法院申请，由人民法院通知占有证据的一方当事人，立即或在规定的期限内向人民法院提交。拒不提交的，人民法院可依妨碍司法公正行为处罚，并依下列情形分别处理：（一）如果拒不提交行为，导致负有举证责任的一方当事人不能提供该证据，人民法院即可初步确立该证据内容不利于证据持有人，并由实施举证妨碍行为的当事人，对该拒不提出的证据的性质和内容，承担举证责任。（二）如果该拒不提供的证据是原件，人民法院应当将负有举证责任的当事人所提出的证据的复印件、复制件的内容视为真实。（三）如果该拒不提供的证据，是证明案件事实的唯一证据，人民法院应当认定他方当事人对该证据的性质和内容的主张成立。
　　原载：《人民司法》2004年第4期