探讨刑事上诉审功能

摘要] 刑事上诉审功能在于纠正错误判决、统一法律适用及确保司法终局性。目前我国刑事二审程序运行机制存在结构性缺失，妨碍了上诉审功能的充分发挥，因此，在厘清初审功能和上诉审功能的基础上完善我国刑事上诉审功能实属必要。

　　[关键词] 上诉审功能

　　尽管世界各国的法律文化传统和诉讼制度环境各不相同，上诉审制度的内容有较大差异，但对上诉审功能目标的追求却是相同的，“因为任何一级的上诉审程序的启动都依赖于当事人的上诉权的合法行使，案件经过几级法院审理，判决或裁定才能确定，也取决于法律允许当事人上诉的次数。所以，怎样对待当事人的上诉权，如何赋予和保障不能不成为一国在设计审级制度和法院审判过程中应当首先考虑和始终关心的问题。”[1]上诉审功能发挥的好坏很大程度上决定于一国审级制度的设置情况，同时又是一国审级制度能否满足社会需要达到司法目的的关键所在，因此对此不可不察。

　　美国第七巡回上诉法院法官戴安·伍德认为上诉审的目的在于：“1.法律的正确适用；2.法律的统一适用；3.法律的演变与阐释；4.纠正事实错误；5.巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；6.司法体系各部分的分工协作。” [2]尽管这些是针对普通法下的美国上诉制度而论的，但对我们不无启发意义，因为对上诉功能的定位错失必然会影响到上诉程序的设计、上诉法院的运作及上诉法官的审判。普通法比大陆法更加严格区分初审和上诉审的功能。在普通法国家，初审法院认定事实，而且其认定结果一般不受到上诉法院的审查，上诉审查一般只限于程序方面和法律解释方面等问题。相比之下，在大陆法国家，初审法院和高级法院之间，初审和上诉审职能并非泾渭分明，德国只是在最后一级法院的上诉才只实行法律审。大部分国家，无论是在普通法还是在大陆法国家，总有几层上诉的阶梯。一般来说，上诉（高级）法院有两种职能：一是纠正错误的职能；二是指导和发展法律的职能。第一种职能是为了保证规范被正确地执行，而第二种职能是关系到宏观层面上的决策问题。“上诉具有两方面的社会宗旨：降低法律错误成本；使统一的法律规则得以创造和维持。”“上诉法院要对纯法律问题进行全面审查，即绝不迁就初审法院法官在这些问题上的意见。如果在这些问题上作出了迁就，法律就会因初审法官变化而变化，从而人们也就不可能（或至少很难）理解法律的真实含义。但上诉法院的确非常明显地尊重初审法院法官（或陪审团）所查明的事实。由于各案件的事实是不同的，所以事实调查的统一性就显得不重要了。而且，审查事实的法官在确定事实上所花的信息成本要比没能见到证人的上诉法官所花的低。”[3]诚如霍夫司塔乐法官所说，“随着法院层级不断递增，正确性审查功能就递减，而其机构性职能则递增”。 [4]同时上诉法院在两方面受到限制，它必须以初审法院或行政机构所制作的事实记录为基础，在一般情况下只是考虑初审阶段所提出的法律问题。由此可见，对上诉审功能的认识我们是存在差异的。审级制度的基本功能在于上下级法院职能分层和权力双向制约及对当事人诉权和法官裁量权的界限厘定，即“合理配置在不同级别之间实现司法制度的公共目的与私人目的的分工，从而形成职能分层的司法等级制度，以维护法律秩序”。 [5]考察上诉审功能必须将上诉审程序置于整个审级制度的框架中，通过与初审功能加以比较，才能将上诉审功能加以准确地把握。上诉审功能的发挥与上诉审法院的审判方式、结案方式、能否终局及再审启动率均有很大关系。尤为重要的是，必须界定好初审与上诉审功能界限，否则将导致上诉审纠错功能、统一法律适用功能无从发挥。

　　上诉审不能仅仅理解为给提起上诉者增加一次救济机会，更为重要的是，其在更高一个层次上为达致司法正确性、统一性和终局性目标而设计了完全不同于初审程序的上诉审程序。由于上诉审功能在设计之初不仅仅局限于追求个案真实，其设计理念和运作模式与初审功能迥异。其中最具特色的就是区分事实审和法律审。事实审是指上诉审的审查内容不仅包括原裁判适用法律是否正确的问题（法律点），而且包括对案件事实认定是否正确的问题（事实点）；而法律审是指上诉审的审查内容只是针对原审案件在适用法律上的问题。德国和日本控告审为事实审。法国即上告、抗告、第三人抗诉、再审上诉都实行事实审，向最高法院提出的上诉审为法律审。英国上议院对上诉的审理是法律审。同样，美国联邦上诉法院和联邦最高法院的复审通常是法律审，最高法院只限于审查“法律问题”，排除对事实问题的考虑。事实审和法律审的区分，并非单纯地反映两种上诉审方式的内容差异，更重要地反映了二者的宗旨与实际作用不尽相同。由于事实问题不像法律问题那样具有普遍性，如果对于无法确定的事实问题作出前后反复、相互冲突的评价，就有损于司法的统一和权威。各国立法及理论都十分强调法律审统一法律适用方面的功能。这在普通法系的国家表现得尤为明显。上诉法院通过复审，对于某些疑难案件的法律问题作出阐释，从中可以归纳出新的法律原则和理念，对创制判例也大有裨益。如美国最高法院受理案件的标准是“重大法律问题”，绝对控制事实问题移至司法金字塔顶层。上级法院审查下级判决的标准也受问题性质的影响。比如，对于“事实决定”，中级法院按照“明显错误”的标准进行审查，而最高法院则置之度外；对于“法律决定”，两级上诉程序都必须全面进行审查，审查的深度原则上好像下级法官的决定根本不存在，由上诉法庭全部重新解决法律问题，独立地审查事项并做出决定。作为上诉审的事实审是在纠正错误的理念统领下对案件事实和法律适用进行重新审视，发现错误和纠正错误的可能性大增。然而，“两次审判比一次审判更有利于确保司法的正确性”这样的命题或假定，并非不经论证即可成立的结论。上诉程序之所以能够纠正错误，不只因为它给当事人提供一次机会，更因为它的存在本身构成对一审程序的监督机制，从而减少了一审判决出现错误的几率。而法律审则为“有限审查”，其审查范围仅限于初审中认定的事实和提出过的问题，新事实和新证据被排除，上诉审查方式是根据初审记录和在下级法院提交过的证据进行审理，上诉法庭做出判决的事实基础与初审法庭判决的事实基础完全相同。[6]可以说，正是这种运作方式使得上诉法院和初审法院形成相互制约机制。这种上诉审的运行机理同我国二审追求的“全面审查、有错必纠”的信念大异其趣。

　　反观我国的审级制度就可以发现，我国现行的“二审终审制”在其设置之初，没有完整考虑到审级制度的功能目标，存在一些根本性的缺失，其在纠正一审判决错误方面并不尽如人意。因此在重构我国的审级制度时，必须首先关注在确保司法正确性目标方面的缺失，并有必要回顾一下我国取消三审程序、确立统一的两审终审的审级制度的理由。关于此种做法的理由，有学者是这样总结的：1.可以减少当事人诉累，方便当事人进行诉讼。2.可以使高级法院和最高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督。3.我国的审判监督程序可以弥补审级少的不足，对确有错误的已生效判决，当事人可以通过审判监督程序申请再审，法院也可以利用审判监督程序予以纠正。4.第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限，相对于终审审判而言，两审终审制在保证案件质量和保护当事人合法权益方面，显示出某些不足。针对这些不足之处，通过贯彻一系列的特殊规则及保障性程序进行了弥补，包括上诉审采用全面审查原则；对死刑案件实行复核程序；还可以通过审判监督程序纠正裁判中的错误。应当看到，尽管上述补救措施起到了一定作用，但同样存在着问题。这是由于存在下列制约因素：第一，设计理念方面，“纠正错误”功能以确保司法正确是我国设计二审程序功能的基本价值目标和指导思想，为达此目标可谓不遗余力，但如果二审缺乏权力制约机制，纠错者犯错不仅仅是一种理论上的猜想。第二，我国上诉审程序的设计不仅没有考虑到审级制度的职能分工和权力分层的双向制约，而且缺失司法机构和其他国家机构基于权力各自独立而形成的相互制约和当事人诉权对审判权的有效制约。因为我国上下级法院间关系宪法和法院组织法明确规定的是监督和被监督的关系。这种监督和被监督关系应该为双向的监督制约关系，但实际上下级法院缺乏监督上级法院的机制，而上级法院对下级法院的监督关系也往往演变为行政依附关系。我国刑诉法规定的二审全面审查原则不仅“赋予二审程序超越上诉人申请的事实审查权，而且赋予其广泛的事实调查权，是大大超越续审角色而近乎于重新审理，加之法律赋予二审法院根据自己调查事实改判或发回重审的裁量权，二审终审法院的权力既不受来自诉讼程序内当事人处分权的控制，也不受来自审级制度内职能分层的控制”。[7]这种制约机制的缺失令二审纠错功能的发挥大打折扣。另外与这种全面审查的审查范围相关的是审查方式问题。尽管依照我国刑诉法的规定，二审的审理应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。实际上，“二审法院开庭的案件较少的可以低于10％，甚至5％，而较多的则可达到20％。但各地中级人民法院以开庭方式审理的上诉案件一般不会超过全部上诉案件的30％”。 [8]二审不开庭审理，仅仅通过阅卷、讯问等单方面调查活动，在发现事实真相方面不可能比举行过直接、言词、公开的法律审判的第一审法院更加高明，也不可能对一审判决认定的事实进行全面、客观的审查，更不可能得出与第一审法院完全不同的结论。由于上述结构性缺失，我国刑事二审的纠错功能并未能够像预想的那样达到“有错必纠”的目的。相反，由于其结构性因素的制约，确保司法的正确性目标并未很好地实现。统一法律适用是上诉审功能的又一重要方面，但我国的上诉审法院在统一法律适用方面同样存在问题。法律的统一适用是法治国家的必然要求和题中应有之义。“法律面前人人平等”是我国的一项法治原则，其要求将法律平等、公正地适用于每一个人。司法制度是实现社会控制的一种途径，而审级制度正是通过司法等级制度将国家的法律沿着审级结构的脉络辐射到整个辖区。我国幅员辽阔，各地区的经济、文化发展水平差别很大，因此确保法治统一显得尤为必要。如果忽视刑事法治统一标准，导致不同地区和级别的法院在定罪量刑时差别过于悬殊，则会对法治国家的理想带来无法预料的后果。一般来说，上诉审法院由于级别较高，法官素质也相对较高，且距离当事人较远，能够在其司法领域确保刑事法律的统一适用。上诉审法官主要是对上诉案件的定罪量刑的妥当性、合法性进行审查，即为裁判者设立裁判者。案件事实经过不同于初审法官的上诉审法官从不同的视角进行审查，事实真相得以昭示，上诉审法官根据自己对法律的理解作出恰当的决断。纵观世界各国可以发现，上诉审法院尤其是最高法院在统一法律适用中发挥着极为重要的作用。在实行三审终审制的国家中，三审均为法律审，通常作为三审之终审法院的最高法院，排除对事实问题的关注，而将其注意力集中到重大意义的法律问题，而其最终得出的法律结论往往超出个案的范围，而具有一般法律意义。而我国最高法院尽管刑诉法规定了其管辖在全国有最大影响的案件，但我国最高法院几乎从来没有立案审理过一件一审案件。其审判职能主要是通过审理上诉案件和死刑案件的复核程序体现出来的，在统一法律适用方面所起的作用远非设想的那样大。但另一方面，最高法院通过发布大量的司法解释对在审判过程中如何具体应用法律问题作出了许多规定。客观地讲，这些出自最高法院的司法解释，在统一法律适用方面起到了积极的作用。但同样不可否认的是，最高法院的司法解释也存在许多问题。统一法律适用客观上要求最高法院就具有普遍重要性的“法律问题”作出反应，而不是仅仅忙于进行司法解释。因为统一的司法解释，是根据审判人员的层层汇报，由未参与案件审理的审判委员会作出的针对某一案件中的法律问题请求的抽象性批复，而这些解释既没有具体案情事实的支撑和逻辑伦理过程，也缺少以立法资料为基础的历史背景、依据和理由，且作出这些解释的程序并不透明，造成司法解释与所解释的法律相矛盾、混乱，甚至有些司法解释冲击了立法权，造成司法权和立法权角色混乱。在二审终审的结构中，二审法院处于终审的地位，由于没有中间上诉法院对事实问题的过滤，其运作方式只能是对事实问题和法律问题进行全面审查而不能仅仅实行法律审或书面审。司法解释当然不能视为统一法律适用，从最本质的意义上讲，其具有准立法的功能。从立法权和司法权分离的角度看，我国的终审法院，特别是最高法院应致力于统一法律适用，选择一些具有重大法律意义的案件进行法律原则的阐释，形成一些具有指导意义的司法判例，完成上诉审的统一法律的功能而不是忙于进行司法解释。

　　我国上诉审的另一个缺失为终审不终，即司法判决的终局性、权威性受到再审程序的冲击，造成终审不终。二审终审的审级制度在设计之初希望通过减少一个审级，能够及时确定当事人权利义务关系，减少当事人的诉累，达到诉讼公正和诉讼效率的统一。为了弥补减少一个审级制度可能造成的缺失，适用审判监督程序大张旗鼓地进行改判。从司法实际运作可知，再审程序的频频启动，对我国的审级制度冲击较大，案件屡被再审的现象并非罕见。再审程序在司法的统一性和终局性的效应方面呈现负值，同时在经济成本收益方面致使整个诉讼程序反复、无序、高成本、低收益，其结果恰恰与二审终审制所追求的方便、快捷、高效的初衷背道而驰。

　　审级制度作为一项系统工程，必须将上诉审置于中国整个司法体制的框架中考察其制度设计、运行机理和实践效果。二审终审下的上诉审，由于其建构原理存在先天不足，导致上诉审的功能难以发挥。由于上诉审程序在整个诉讼程序中即在审级制度的构成中居于核心地位，必须对上诉审程序重新建构。为达致确保司法的正确性、统一性和终局性的功能目标，符合公正与效益价值平衡原则，上诉审的重构和优化必须在厘清初审和上诉审功能的前提下进行，即首先使初审和上诉审既相互独立又相互制约形成有机的系统结构，并在此基础上构建我国的两次上诉审制度，即把二审终审为原则再审程序和死刑复核程序为补充的审级制度改造成三审终审制。构想中的三审终审制是在彻底廓清初审功能和上诉审功能的基础上作为一个有机的功能系统提出来的。

　　上诉审确立二次上诉后，可以将上诉审程序分为事实审和法律审。我们可以将第二审程序构建成“复审”模式，即由第二审法院对第一审裁判中涉及的事实问题进行审查，也对有关法律适用问题进行审查。第二审法院审查后认为事实不清的，不宜直接改判，而应发回重审，以期使事实问题查清于二审程序。这样能更好地确立一审和二审的制约机制。第三审主要为法律审，即第三审法院仅就原审裁判和审理过程中涉及的实体法律适用和是否违反法律程序问题进行审查，而不再对案件事实问题进行重新审理，事实问题应在二审程序中解决。第三审程序审查法律适用是否错误，主要是考虑到第三审的功能在于统一法律适用。由于我国的法律规定比较粗简，往往具有较大的弹性，审判实践中又缺乏判例指导，使我国的法律适用出现难以统一的局面，这种状况危害之大甚于法院个案处理本身的失当。只要案件涉及的法律适用问题较为重大并且具有普遍意义，三审法院可以决定受理并作出一项对下级法院具有普遍指导意义的裁决。同时考虑到死刑复核程序的名存实亡，笔者认为首先在死刑案件中实行三审终审制有其可行性基础和现实合理性。由于死刑复核程序不具有司法审判的特征，复核程序并不构成一个审级，为使死刑复核程序真正发挥作用必须按照审级结构的特征，将之改造成为具有独立审判功能的审级，使死刑案件经过完整的三审终审，从程序上确保死刑案件的审判质量，并达致在全国范围的私刑案件的法律适用统一。

　　在具体操作方面，上诉审程序的优化必须首先抛弃“全面审查原则”，重新界定上诉审的审查范围，无论第二审还是第三审的审查范围应以当事人或者检察机关的上诉或抗诉请求和理由为限。如果当事人或者检察机关仅就法律问题提出上诉或抗诉，诉讼对方也未就事实问题抗诉或上诉，就应认为原判决所认定的事实已经成为控辩双方都予以信赖的事实，双方就事实问题已经解决。同样，双方仅就事实问题向第二审法院上诉可以认为法律争议问题已获解决，第二审法院一般不再审查。但是如果因认定事实有重大出入而明显导致第一审判决适用法律不正确，上诉审法院应予以审查。其次，关于上诉审的审判方式问题，我们认为第二审法院和第三审法院都必须开庭审理，应通知控辩双方到庭，合议庭也必须在双方同时在场的情况下就原判决对证据的采信、事实的认定及适用法律和诉讼程序的问题进行审查。第三审法院至少应该保证被告人的辩护人和检察人员到庭，因为不开庭审理是导致二审终审流于形式的原因之一，如果采用三审终审制后仍然不彻底改变这种状况，三审终审制也有流于形式的危险。再次，关于上诉审的判决方式问题。按照我国刑诉法189条的规定，二审判决有三种形式：1.原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当判决驳回上诉或者抗诉，维持原判；2.原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；3.原判决事实不清楚或者证据不足的，可以查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。笔者认为，在第三种情况下上诉审法院不应改判，而应该发回重审。实际上，二审法院开庭的案件较少，与此同时，二审法院确认新的事实和采纳新的证据会导致事实认定的不一致，甚至矛盾。原因可能在于监督者制造错误的几率并不低于其纠正错误的几率。对事实问题做出前后反复、相互冲突的评价有损于司法统一和权威。由此，二审法院如果审查认为事实不清、证据不足的，应发回重审。

　　与上述设想紧密相连，是严格限制再审程序的启动。再审程序的设计之初是基于减少一个审级并确保司法正确的观念之上提出来的。应该看到在我国的司法环境下，作为一种补充措施，再审程序确实起到一定的积极作用。但它的消极作用也不可忽视，对“二审终审”的审级制度造成了冲击。因为终审不终严重损害审级制度的终局性价值目标，毕竟再审程序的频繁启动会使司法的终局性、权威性荡然无存。与上诉审的纠错功能相比，再审纠错功能是以牺牲法律的稳定性、权威性和终局性为代价的。应充分发挥上诉审的制度功能，最大限度地减少再审程序的启动，使再审程序称为备而不用的程序装置，以确保我国审级制度的稳定性和司法的终局性。

　　总之，上诉审在审级制度中存在先天性的结构缺陷，在确保司法的正确性、统一性、终局性方面存在着问题，使其制度功能的发挥受到抑制。上诉审功能发挥的好坏程度与审级制度的良好运行态势互为表里、密不可分，故我们只能将上诉审放在我国审级制度的架构中作整体性的审视，准确确定上诉审的地位和功用，充分实现上诉审在审级制度中的功能。