挪用公款用于公司验资注册应当认定为进行营利活动

本案争议的焦点主要集中在两个问题上：
  　　一、挪用公款用于公司验资注册是否属于进行“营利活动”

  　　刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”由上可知，挪用公款以后的用途，对于挪用公款的犯罪构成影响甚大。在区分其用途时,是否属于非法活动或营利活动，往往又成为认定犯罪的关键,直接关联到罪与非罪的判定。现实生活中，挪用公款用于公司、企业注册资金证明的现象频发。通常情况是，公司、企业注册申请人将挪用的公款交到指定的账户，由验资部门进行验资，出具验资报告，工商行政管理部门经审核发放营业执照，其后又将公款划回被挪用单位。公款被挪用的时间不长，但挪用的数额往往却很大。对这类情形是否属于营利活动，刑法理论界一直存在不同认识。

  　　一种观点认为，验资注册与营利活动虽有联系，但差异甚大。首先，营利是经营活动，能够产生利润，而验资注册行为是取得经营资格，本身不产生利润。其次，经营活动存在经营风险，挪用公款经营可能出现无法收回的后果，基于此，刑法规定挪用公款进行营利活动构成犯罪仅有“数额较大”的要求而无时间限制。而验资注册是通过银行划拨资金，注册后公款一般能安全划回，大多不会发生资金损失风险。再次，验资注册行为一般数额较大，被挪用时间短，不会造成损失，如果将其认定为营利行为，将使行为的社会危害性与刑罚的适用之间失衡，与罚当其罪原则相悖。综上，注册验资行为不应认定为“营利活动”，而是属于非法活动或营利活动以外的其他挪用行为，应当在超过三个月未归还时才认定为挪用公款罪。

  　　另一种观点认为，对“营利活动”不应作狭义理解，“营利”中的“营”即谋取之意，凡是具有谋取利益的行为都应当纳入“营利活动”的范畴。这是因为，验资注册是公司、企业成立的前提，是公司、企业经营的必备条件，而成立公司、企业的目的就是营利，将公款挪用作为公司、企业成立的注册验资，是为公司、企业营利做准备，属于营利活动的组成部分，应当视为挪用公款进行营利活动。此种情形如不认定为营利活动，往往就不能对挪用公款进行验资注册的行为予以刑罚制裁，势必纵容此类行为，不利于有效遏制其蔓延和发展。再者，挪用公款用于验资注册，往往伴随着后续的抽逃公司注册资本金的问题，此种行为对社会经济秩序危害甚巨，如不能得到有力的刑罚惩治，必将对整个经济生活产生严重影响。我国司法实务界大多持此观点。为此，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，“申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动”。

  　　就本案而言，被告人何志平、蔡文学系银行营业所会计、出纳，利用职务之便，为私营业主刘国林个人账户空存24万元，由刘国林利用该账户24万元进行验资注册私人公司。从转款过程来看，显然何志平、蔡文学所在的农业银行南溪县支行大观营业所的24万元公款被挪用到验资机构指定的账户上，属于挪用公款用于公司、企业验资注册的情形。按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应当认定何志平、蔡文学的行为构成挪用公款罪，刘国林属于挪用公款的共犯。

  　　二、对此类行为应如何正确量刑

  　　何志平、蔡文学为刘国林空存24万元存折进行注册验资，按照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，挪用公款“数额巨大”是挪用公款“情节严重”的情形之一，而“数额巨大”的起点为十五至二十万元（四川省将其具体明确为十五万元），依法应当认定3被告人犯罪“情节严重”。依照刑法第三百八十四条之规定，应当对3被告人判处五年以上有期徒刑。但何志平、蔡文学为刘国林空存24万元用于公司注册验资，造成空库一天，时间非常短，又没有造成实际损失，显然情节并不严重。如果依照刑法及其司法解释，在五年以上处刑，就会罚过其罪，对3被告人有失公平。正是基于此种考虑，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(二)项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”可见，是否在案发前归还，直接影响对其的量刑，但上述规定仅适用于挪用公款“数额较大”的情形。

就本案而言，3被告人属于挪用公款“数额巨大”、“情节严重”的情形，除何志平因投案自首可以依法从轻或减轻处罚外，其余二被告人均无法定从轻或减轻处罚情节，依法应在五年以上有期徒刑中量刑，显得畸重。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该条规定，一审法院认为，本案挪用公款时间短，未给国家造成经济损失，且被告人认罪态度好，属于刑法第六十三条第二款中所指的“特殊情况”，依法可对被告人蔡文学、刘国林在法定刑以下处刑。同时，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条第一项规定：“根据刑法第六十三条第二款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准。”一审法院判决后，被告人没有上诉，检察机关亦未抗诉，宜宾中院依法复核同意，逐级经四川高院报请最高人民法院核准，最高人民法院依法核准了南溪县人民法院对被告人蔡文学和刘国林在法定刑以下量刑的判决。