徇私舞弊不移交刑事案件罪客观要件认定之关键点

  徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法增设的罪名，根据刑法第四百零二条的规定，是指行政执法人员徇私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交，情节严重的行为。随着行政执法的范围不断扩大，行政违法行为也相应增加，从近两年司法实践来看，徇私舞弊不移交刑事案件有不断增加的趋势。而在司法实践中，对徇私舞弊不移交刑事案件罪客观要件的理解把握上，还存在模糊不清的地方。本罪的客观要件是指徇私舞弊不移交应当移交司法机关追究刑事责任的案件。对此要件分解可见，本罪在客观上须同时具备三个要素:第一，必须实施了徇私舞弊行为。所谓徇私舞弊，是指因徇私而伪造证据，弄虚作假，隐瞒事实真相;第二，必须实施了不移交行为;第三，不移交的对象必须是应当追究刑事责任的案件。其中，舞弊是手段，不移交是目的，手段和目的是两个客观要件，必须同时具备，缺一不可。有舞弊行为，而无不移交行为不构成本罪;有不移交行为，没有舞弊行为，同样也不能构成本罪。如何更好地对该要件予以认定，实践中有四个问题必须予以明确。

    一是:如何把握“依法应当移交”

    依法应当移交的依据，应当是根据国务院2001年颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定:行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法有关破坏社会主义市场经济秩序罪、妨碍社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

    二是:如何认定“不移交”行为时间本罪的核心行为是应当移交而不移交。如何认定行为人在客观上已经实施了不移交行为呢?笔者认为，行政执法人员在查清基本事实，对应当移交的案件作出不给予任何处罚，或仅给予行政处罚的决定之后，就应当认定为不移交。因为行政执法人员发现应当移交之时，只是负有移交义务的开始时间。因为本罪大多数都是在行政执法人员作出了不给予当事人任何处罚的决定，或仅给予行政处罚的决定之后才案发的。所以，笔者主张，应当在行政执法主体对已构成刑事犯罪的案件作出不处罚或以罚代刑决定的时候认定其为应当移交而不移交。这样既合情合理合法，又可以让行为人心服口服，同时也具备了实际上的可操作性。

    三是:如何预断刑事案件

    徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象是刑事案件，而不是犯罪嫌疑人。其中的刑事案件，要求的仅是进行实体上的预断，即是否涉嫌构成犯罪，而并未要求必须对此作出有罪的生效判决为前提。根据《行政执法机关移送刑事犯罪案件的规定》第三条规定，只能由行政执法机关按照已发现的违法事实所涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法有关司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等实体规范进行预断，看是否涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，该行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。如徇私舞弊不履行该义务的，即应当承担徇私舞弊不移交刑事案件的责任。那种将涉嫌构成犯罪理解为必须是已作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审批要在其“未移交的刑事案件”审结之后才能进行的理解，显然违背了立法原意。

    四是:如何理解“情节严重”、“造成严重后果”

    就该罪而言，判断情节是否严重，可以从不移交者的地位、不移交的刑事案件性质、不移交的手段、不移交的人数次数、因为不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，所谓情节严重，是指:1.对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;2.3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;3.司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的;4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;5.行政执法部门主管领导阻止移交的;6.隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的;7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;8.其他情节严重的情形。至于何为造成严重后果，该规定未予明确。笔者认为，下列情形可以认定为造成严重后果:1.行为人不将严重犯罪案件移交司法机关;2.多次对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交;3.在有关部门提出意见后仍不移交司法机关追究刑事责任，等等。