储户ATM机取款后忘记取卡旁人持卡取款如何定性

【案情简介】 

　　陈某持借记卡到某银行自动取款机上取完钱后，忘了退出电脑操作界面，也未取卡便离去，卡内尚有余额23000元。恰逢张某也来取款，张发现电脑显示“是否取卡”操作界面，便立即在操作界面上修改密码，之后用此卡先后取出2500元后离去。陈某在次日发现借记卡不见了，遂持身份证到银行查询该卡情况。银行答复：卡内现金已被他人取走2500元。陈某遂向警方报案，警方立案后，张某主动到公安机关陈述了事情经过，并退还赃款。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【分歧意见】

　　对张某的行为如何认定，在讨论中有几种不同意见：

　　第一种意见：张某采取不为被害人陈某所知的秘密手段，窃取数额较大的财物，并非法占有，其行为构成盗窃罪。

　　第二种意见：张某利用捡拾的借记卡，冒用陈某的身份，隐瞒真象，骗取银行数额较大的财物2500元，其行为构成诈骗罪。

　　第三种意见：借记卡是信用卡的一种，张某捡拾他人信用卡，本应交还银行，或归还失主，但却冒用被害人身份，骗取银行信任，利用该卡向银行支取现金，其行为构成信用卡诈骗罪。

　　第四种意见：陈某遗留在取款机中的银行卡应视为遗忘物，张某在捡拾该卡后，通过修改密码等手段非法占有银行卡，并取出2500元，是一种非法占有他人遗忘物的行为，符合侵占罪的特征，但由于没有达到量刑起点，且不具有拒不归还的情节，故不构成犯罪。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【评析意见】

　　笔者赞同第四种意见，理由如下：

　　1、根据我国《刑法》第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大、拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。遗忘物，是指非基于他人本意而失去控制，偶然由行为人占有的财物。陈某忘记从自动取款机内取回借记卡，使银行卡及卡内现金在公共场所处于一种失控的状态，该卡及卡内财物是一种典型的遗忘物。张某获得该卡，对卡是一种合法占有，但不享有对卡内财物的所有权，而是一种代为保管的状态。

　　由此看来，张某并没有采取为被害人所不知的秘密手段，将陈某管理处分之下的财物窃取并加以控制，只是通过合法占有他人遗忘物，继而又非法侵占。张某实施非法占有的行为时，陈某对其所有的财物已经完全失去控制，所以本案不应定盗窃罪。

　　2、张某持有陈某的借记卡，冒用陈某的名义，到银行支取钱财。表面上看张某以欺骗的方式骗取了钱财，其行为符合诈骗罪的特征，又因为借记卡属于信用卡，符合信用卡诈骗罪的特征。但是，本案的关键，是骗取了谁的钱财，也就是侵害了谁的财产权。

　　陈某的借记卡内的财物所有权属于陈某，这是不容置疑的，银行与陈某是代为保管财物的合同关系，银行是通过发行借记卡给陈某持有及陈某亲自设置密码的方式为陈某代为保管财物，银行兑付款项时只认陈某的卡及陈某设置的密码。张某持有陈某的卡，并用新设置的密码非法占有钱财，实质是侵犯了陈某的财产权，绝对没有侵害银行的财产权。在整个过程中，银行没有损失，遭受损失及侵害的是陈某，所以张某不存在冒用陈某名义到银行取款，骗取银行钱财的行为，且被害人没有在欺骗下，自愿交付、处分财物。本案张某侵犯的是陈某的财产所有权，而不是信用卡诈骗罪所侵犯的双重客体，即金融管理秩序和银行的财产所有权。张的行为不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的特征。

　　综上所述，张某的行为应认定为侵占，因未达到侵占罪一万元的量刑起点，且不具有拒不归还的特征，因此不认为是犯罪。