犯罪对象不确定的概然性教唆犯的认定与处罚

【各方观点】

  　在本案审理过程中，涉及两个争议问题：一是王柏山的行为是否与其他被告人的行为一起构成共同犯罪？二是如果构成共同犯罪，王柏山在共同犯罪中的地位和作用如何认定？对于这两个问题，存在四种意见：

  　公诉方指控：被告人王柏山的行为构成共同犯罪，且王柏山酒后滋事并纠集多人，导致一人死亡、一人伤害的严重后果，应当认定其是共同犯罪中的主犯，王柏山应对共同犯罪行为导致的一切后果承担刑事责任，建议判处十年以上有期徒刑。

  　辩护方认为：王柏山的行为不构成共同犯罪。理由是：王柏山与其他被告人之间没有共同的犯罪故意。齐海洋死亡的结果和齐海涛轻伤的结果并不是王柏山追求或者放任的结果，起初王柏山是与他人发生争执后，给儿子打的电话，其犯罪对象是起初发生争执的人。而王健等人来到后被劝离的事实，已经将王柏山的召集故意和行为结果中断了，正因为存在此介入因素，齐海洋死亡结果和齐海涛轻伤结果与王柏山没有法律上的因果关系，因此不能认定其为共同犯罪。

  　一审法院认为：被告人王柏山酒后滋事并纠集多人，导致本案一死、一伤严重后果，构成共同犯罪，并应承担主犯责任。在本案中，对于王柏山的儿子而言，其行为的目的就是“教训”打他父亲的人，具体“教训”谁，在行为之前是不确定的。因此，“教训”行为而产生的所有后果都应当由王柏山来承担。

  　二审法院认为：王柏山虽召集其他同案犯，但根据其在犯罪中所起的作用，不应认定其为主犯。在本案中，综合分析王柏山教唆方法（仅仅是打电话“授意”，较利诱、胁迫等方法缓和）、教唆的内容（仅教唆一次、且教唆内容简单）、教唆的对象（王军和王健均有前科），再结合案件的事实情况来看，王柏山在共同犯罪中只是起次要作用，因此，应以从犯论处。

  　【案情回放】

  　2008年2月，王柏山在某歌厅醉酒并与他人发生纠纷，随即给其儿子王健（有前科）打电话称自己挨打了，要求王健过来帮忙。当时王健与其弟王军（有前科）及朋友张国奇、李小新在一起，王军便提出过去看看并取来4把镰刀。4人赶到歌厅，王健持镰刀上前质问，被赵东强劝离，于是王健等4人乘出租车在附近观望。王柏山的另一个朋友齐海涛当时也在歌厅内，发现争吵后过去劝解，不料也和王柏山发生争吵厮打，王柏山被齐海涛按倒在地。此时，齐海涛的哥哥齐海洋正好赶到。王健见状持镰刀下车奔向齐海洋，王军、张国奇、李小新持镰刀奔向齐海涛。王军用镰刀砍齐海涛的头、面、肩部数刀，将其打倒在地。王军从后面照齐海洋背部猛砍一刀，李小新拿镰刀砍其鞋面一刀，后王健照其颈部猛砍一刀，致齐海洋死亡。王军将齐海涛再次打倒在地，造成其轻伤，随后，4人逃离现场。一天后，公安机关将王柏山及其他4名被告人抓获。

  　2008年11月，吉林市检察院以故意伤害罪向吉林市中级人民法院提起公诉，吉林中院经审理，判决王柏山有期徒刑十二年。王柏山不服，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林高院经审理认为，被告人王柏山召集王健、王军、张国奇、李小新故意伤害他人身体健康的行为，均构成故意伤害罪，但根据王柏山在犯罪中所起的作用，不应认定其为主犯。该院遂于2009年3月撤销一审法院对王柏山判处有期徒刑十二年的判决，对其改判有期徒刑五年。

  　【法官点评】 

  　对教唆犯应根据其在共同犯罪中的作用进行处罚

　　第一，王柏山的行为构成教唆犯。故意唆使他人产生犯罪决意，进而根据犯罪决意实施犯罪的情况，构成教唆犯。教唆行为的对象必须是有刑事责任能力的人；教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，也可以是示意性的动作；教唆行为的方法也没有限制，可以是劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫、授意等方法；成立教唆犯，还必须有教唆故意。在共同犯罪中，就故意的内容而言，只要共犯人之间具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的内容不完全相同，也可成立共同犯罪。本案中，王柏山与他人发生争吵后，打电话给自己的儿子，说：“自己挨打了，你赶紧过来。”很显然，在他们之间具备意思联络，并且，根据当时的情况判断，王柏山让儿子过来的目的，不是为了喝酒吃饭，而是因为自己挨打了，所以，要教训别人。当然，其儿子心领意会，叫人拿上工具就来了。因此，王柏山具有教唆的故意，并且与正犯（即其大儿子王健）之间具有共同故意。

  　通过以上分析，可以得出结论：被告人王柏山的行为构成教唆。在这个前提下还需要分析的一个问题是：在案件发展的过程中，由于赵东强的劝解，王健等人没有实施被教唆的行为，对这一过程应该如何认定，是不是教唆犯的中止？如果是教唆犯的中止，那么，王柏山就不应该对王健等人后面的故意伤害行为承担刑事责任。

  　第二，教唆犯中止的判定。教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的过程中，自动放弃教唆并且自动有效地防止犯罪结果发生的情形。关于教唆犯成立犯罪中止的标准，理论界有两种观点：第一种观点是教唆人行为标准说，主张教唆人教唆行为是否中止，应以原教唆人之教唆行为是否中止为断，教唆行为中止者为教唆中止，教唆行为未中止者则不会发生中止问题；第二种观点是被教唆人之行为标准说，主张教唆人教唆行为是否中止，不以教唆人自己教唆行为为标准，而应以被教唆人之犯罪行为为标准，当教唆人有效中止被教唆人之犯罪行为时为教唆中止犯，否则不成立教唆中止犯。

  　从前述案例的事实情况来看，无论依据哪种学说，都不能成立教唆犯的中止。因为教唆人王柏山主观上并没有中止犯罪的意愿，客观上没有防止结果发生的行为；而被教唆人王健也没有自动中止犯罪，只是等待犯罪对象出现再实施犯罪行为。根据对教唆犯的中止的分析可以看出，外来行为的介入——赵东强的劝解行为，并没有影响犯罪的发展过程，没有使犯罪停止下来。

  　第三，对象不确定的概然性教唆犯具有可罚性。以教唆犯的教唆内容是否明确为依据，教唆犯可以分为确定性教唆和概然性教唆。刑事司法中，对确定性教唆犯的处罚是没有争议的。概然性教唆犯是指教唆犯所针对的教唆对象（被教唆的人）、所教唆的犯罪及其对象有一项或数项不确定的情况。当然，并不是所有的概然性教唆犯都具有处罚性，这里存在一个程度问题。如果教唆的内容完全不明确，当然不成立教唆犯，不具备可罚性；如果教唆内容具有相对的确定性即半概然性的教唆犯，则应当成立教唆犯，具有可罚性。这种可罚的内容相对确定的概然性教唆可以分为三种情形：一是教唆对象与所教唆的犯罪对象相对确定，但教唆的犯罪不确定，这种情形被称为罪的概然性教唆；二是教唆犯所教唆的犯罪及其犯罪对象是确定的，但教唆对象（被教唆的人）不确定，这种情形被称为教唆对象的概然性教唆犯；三是教唆对象与教唆的犯罪相对确定，但教唆的犯罪对象不确定，这种情形被称为犯罪对象的概然性教唆犯。

  　在本案中，王柏山教唆的对象是相对确定的——自己的儿子；其教唆的犯罪也是相对确定的——教训打他的人（即故意伤害），唯一不确定的就是犯罪对象。王柏山在给儿子的电话中，并没有叫儿子过来具体打谁，只说自己挨打了，叫他赶紧过来。根据当时的情形，接到电话后，王柏山的儿子不会知道是谁打的王柏山。因此，对于王柏山的儿子而言，其行为的目的就是“教训”打他父亲的人，具体“教训”谁，在行为之前是不确定的。因此，本案中，王柏山的教唆行为属于犯罪对象不确定的概然性教唆犯，这种情形的概然性教唆犯具有可罚性，王柏山的行为应当受到刑罚制裁。

  　第四，对教唆犯的处罚应根据其在共同犯罪中所起的作用确定。教唆犯在共同犯罪中所起的作用，应该从教唆犯的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度入手。教唆犯的犯罪事实，主要是指教唆犯所采取的教唆方法。教唆方法比较恶劣的，对被教唆的人影响力大的，应视为主要作用，以主犯论处；教唆方法比较缓和的，对被教唆的人影响力不大的，且综合其他犯罪情节，在共同犯罪中不起主要作用的，应以从犯论处。教唆方法比较恶劣的情况有：利诱、胁迫、欺骗、刺激、嘱托等方法；教唆方法比较缓和的情况有：劝说、请求、挑拨、怂恿、授意等方法。本案中，王柏山给儿子打电话的行为属于“授意”的教唆方法，属于教唆方法比较缓和的情形；教唆犯的犯罪性质，是指教唆他人所犯之罪的性质，教唆他人所犯之罪的性质不同，对教唆犯的量刑也不同；教唆犯的犯罪情节，可以从几个方面进行考察：一是教唆的次数。一般情况下，教唆的次数越多，情节越恶劣。二是教唆的内容。有些教唆犯教唆的内容比较简单，只是触发了他人的犯意。有些教唆犯的内容比较详细、具体，甚至犯罪的一些细节以及如何逃避法律制裁也作了一些提示。三是教唆对象的情况。教唆没有犯罪思想基础的人犯罪比教唆有犯罪思想基础的人要恶劣；教唆犯对社会的危害程度，是指教唆行为在客观上所造成的实际损害结果，主要包括教唆犯对被教唆人的危害程度和教唆犯所教唆的罪的实现程度。

  　虽然，在大多数情况下，教唆犯在共同犯罪中起主要作用，应以主犯从重处罚。但是，在具体案件中，应综合分析教唆方法、教唆的内容、教唆的对象，再结合案件的事实情况来确定在共同犯罪中所起的作用，进而定罪处罚。

  　通过以上分析，可以看出，本案中王柏山的行为构成故意伤害罪的教唆犯，属于对象不确定的概然性教唆犯，应当承担刑事责任。但是，根据案件事实情况来看，王柏山在共同犯罪中起次要作用，应以从犯论处。