刑事二审程序不该如此简陋

刑事二审程序是保护公民个人权益和惩罚犯罪、解决争端、维护社会关系稳定的重要法律程序。公民个人和社会对二审的期望值往往高于一审，因为它是对司法结论的再次审查，是审判更权威的体现。故刑事二审程序应具备比一审程序更严格的庭审要求。在目前两审终审制度下，规定科学、详尽的二审程序，不仅是刑事审判制度内在协调性、一致性的要求，也是刑事诉讼实现实体公正和程序公正的需要。然而，现实的立法未将二审程序较一审程序作更为细致的规定，二审独特的“已有规定”更不能充分反映科学的二审程序的内在要求，甚至出现了与一审程序冲突、矛盾的情形，这是立法需要解决的问题。为此，笔者建议如下：

　　■取消庭前实质性审查，保证法庭审理发挥作用

　　根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，二审程序并不存在实质意义上的法庭审理。第二审人民法院在决定是否开庭审理之前已经进行了大量的审理工作，这也是除抗诉案件外二审大量不开庭审理的立法原因。因为如果没有开庭前的阅卷、讯问等工作，合议庭是无法确认此案是否可以不开庭就能把事实搞清楚的。上诉案件的不开庭审理，使二审程序中的审判不具有经过法庭审理所特有的优势。法官先入为主，证据未经充分质证即被删减，辩论权无法行使，公开审判无法实现，等等。允许二审法院在开庭前阅卷、讯问、听取各方意见，不仅导致上诉案件二审的几乎不开庭审理，也使必须开庭审理的抗诉案件法庭审理活动“走过场”。

　　有人认为，二审的不开庭审理与二审案件数量和法院工作承受力有关。笔者认为这只是影响因素而不是决定因素。再则，二审案件均是控辩双方或一方认为一审裁判有错误，不惜自愿承受二审诉讼负担而上诉、抗诉的案件。可以说，二审案件中控辩双方对审判活动及结果的关注程度从总体上看应高于—审，另外，二审程序是国家的第二次司法审查，是对第一次司法处理的监督，其谨慎程度也应高于对控诉的审查，为它涉及到国家司法权的统一性和权威性。面对一审案件与二审案件的这种差别，法律应选择更为严谨、更为详尽、更能体现审判活动科学性的程序来规范二审审判活动。而现实的法律规定却恰恰相反，粗糙与简陋的二审程序使大量的二审案件难以实现立法设计程序时所要追求的诉讼效果与社会效果。因而，笔者认为二审刑案开庭审理尤为必要。

　　■严格限制发回重审，提高诉讼效率

　　考察司法实践，二审中的发回重审主要有以下几个方面的问题：

　　第一，“可以发回重审”的适用条件不当。

　　根据刑诉法规定，原判事实不清楚或者证据不足的，可以发回重审。首先，事实是否清楚应以二审法院的认识为准。通常事实不清与证据不足之间存在交叉情形。一般事实不清多缘于证据不足，但证据不足的，判决认定的事实未必不清楚。即二审法院认为案中证据不够充分，而一审法院认为足以认定而已。而二审中如若法院根据案中证据足以形成清楚的事实认定的，更无发回重审的必要，而应直接根据案件事实形成新的判决。这样，既实现了诉讼经济的要求，也减少了当事人的诉讼负担，实现了公正与效率的双重诉讼追求。其次，证据不足情形亦应区别对待。二审法院认为一审判决所依据的证据不足，不应包含一审法院根据刑诉法第一百六十二条第三项作出的证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。如果允许二审法院将一审的此种无罪判决予以否定，发回重审，二审法院就违背了无罪推定的立法精神。所以，此种情形二审法院必须维持原判。这样，才能保证一审、二审遵循同样的原则，使审判权统一。

　　第二，“应当发回重审”将一审法院的程序错误转换成了当事人及其他诉讼参与人的负担。

　　根据刑诉法规定，一旦二审法院发现一审法院有法定的几种程序违法情形，就应当发回重审。对于一审法院来说，这种发回重审是合理的，但对于当事人和其他诉讼参与人而言，诉讼程序的倒流使其负担了不该承受的诉讼代价。

　　第三，发回重审无次数限制，严重影响了诉讼效率。

　　因此，笔者认为，二审法院认为证据不足的，应与一审证据不足的处理方式相同，不应发回重审。即一审判决事实不清的，如果不是证据不足导致的，二审就应直接认定事实，改变判决；如果属证据不足导致的，应按证据不足的存疑无罪处理。对于刑诉法第一百九十一条因一审违反程序而“应当”发回重审的规定，应改为“可以”发回重审，并应增加一个限定性的程序条件：当事人同意。因为程序违法不必然导致实体错误，当事人作为案件实体结果与程序处理的直接利害关系人，有权不因法院的错误而承受多余的诉讼负担，当然，也有权获得合法程序下的再次一审。另外，目前立法中尚未涉及到的就是二审中出现新证据的情形。由于新证据往往导致事实认定的变化，这对控辩双方的诉讼结局都产生了新的风险。如果二审中依据新的证据认定新事实，作出了新的裁判，控辩双方由于不再有上诉权、抗诉权而失去对裁判的对抗机会。所以，对于二审中控辩双方提出新证据足以改变原判认定的事实的，二审法院可以发回重审。但应增加限定性条件：征得被告人同意。由被告人权衡利弊，选择是否发回重审，控诉机关和审判机关无权在任何时间内、任何程序内任意控诉和审判。

　　■改判应增加限定条件，贯彻有利于被告人原则

　　根据刑诉法第一百八十九条规定，二审法院改判有两种情形：一种是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；另一种是原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判。笔者认为，二审程序是一审的监督程序，旨在纠正一审中的错误。虽然引发二审程序的有控辩双方的上诉和抗诉，但抗诉的限制性条件从实体到程序都非常严格，这使得抗诉率远远低于上诉率。为了保证当事人，尤其是被告人的上诉权，法律不要求上诉的理由，只要不服裁判即可。也不限制上诉的形式，书面、口头都允许。显然二审重点保护的是被告人的权益。作为已经被审判机关宣判过一次的被告人，第二审审判程序应该给他更多的关怀。二审程序在完成审查一审裁判是否正确的同时，必须贯彻一个司法信誉原则，即一个法院宣判过的案件，另一个法院不能再适用更重的刑罚。二审不加罪、不加刑应是禁止重复追究原则精神的体现。

　　有人认为，二审法院不仅要纠正不利于被告人的错误，也要纠正有利于被告人的错误，做到实事求是，不枉不纵。笔者认为，追求实体公正与该追求过程的公正性并不必然一致。如果允许在二审中加刑、加罪，二审程序已不单是对一审的审查了，对被告人来说，意味着法院可能向其发起一场攻击。这不仅会直接威胁到上诉权的行使，也会严重损害法院在公众心目中公正、中立的形象。而对二审程序中应加刑、加罪的个案的实体真实追求的放弃，可以换得被告人在二审中优于一审的受保护地位，增强司法的人道主义色彩。

　　■公平对待控辩双方，贯彻最终司法解决原则

抗诉权、上诉权是法律赋予控辩双方的程序性诉讼权利，是否行使完全取决于该权主体。我国刑事诉讼法虽然不曾规定上诉、抗诉以后二审中撤回抗诉、上诉的程序，但是最高法院的司法解释作了较为详细的规定。然而，在目前立法框架下审判权对上诉权、抗诉权的干预色彩浓厚，其不合理性较为明显。

　　笔者认为，二审程序与一审程序一样，完成的是对诉讼请求的司法裁判任务，有告诉就应有审判。二审程序应当只要有上诉、抗诉发生就要完成二审。但是目前的法律和司法解释在某些情形下并未贯彻最终司法解决原则，有些争议、请求在二审中并没有得到真正司法审查。例如，刑诉法第十五条规定，被告人死亡的，法院应当终止审理。然而，起诉不论是自诉还是公诉，都常常附带有民事诉讼，对其刑事责任的确定分为定罪和处刑两部分，如果没有对有罪与否的事实的确认也就无从确定民事责任。同时，没有对是否构成犯罪进行裁判，财产继承等问题也受到影响。因此，上诉人死亡的二审同样不能终止审理。与被告人死亡情形相似的还有被告人逃跑、丧失诉讼行为能力情形，最高法院有关司法解释将该两种情形作中止审理的处理，但并未规定退回侦查机关要求抓捕。中止审理完全可能变成终止审理，因为能否抓捕到逃跑者与能否医好丧失诉讼行为能力的人，一样不可预测。