刑事第二审程序修改举要

从刑事诉讼的目的——惩罚犯罪与保障人权这一角度来看，刑事上诉审程序实质上是为保证该目的得以顺

利实现而设立的法律救济程序。任何国家或地区在设计此类程序时，无不从如何有效地保证审判工作的质量和

正当地维护当事人的合法权益方面予以慎重考虑。我国是实行二审终审制的国家，这一审级制度决定了刑事第

二审程序既是上诉审程序，又是终审程序。与国外一些国家和地区实行的三审终审制相比，我国的上诉审程序

所经历的审级较少，诉讼周期也比较短，这一特点就相应地要求国家在设立刑事第二审程序时，应当格外精心

，尽可能做到规则细致、程序完备，以确保这一法律救济程序的有效运作。考察我国现行刑事诉讼法关于第二

审程序的规定，不难发现，其中某些条文制定得过于简陋，实践操作过程中存在的问题也比较多，有待通过立

法的途径加以补充完善。目前，正值我国刑事诉讼法的修改工作进行之际，笔者仅就第二审程序的修改问题，

略举其要，以供立法者作参考之鉴。

　　一、应当新增关于上诉、抗诉的撤回的专门规定

　　现行刑诉法对上诉、抗诉的提起做了若干规定，但对上诉、抗诉的撤回，除第133条第2款略有述及外，未

做专门规定。实践中，当事人在提出上诉后又申请撤回的情况时有发生，检察院在提出抗诉后又要求撤回的情

况也不是没有可能。既然法律未做禁止性规定，那么当事人申请撤回上诉或者检察院要求撤回抗诉是理应允许

的。但是，当上诉人提出撤回上诉或检察院提出撤回抗诉后，上诉审法院究竟如何处置？具体程序应该如何办

理？对此，法律必须做出明确的规定，否则实践操作容易失范。

　　考察上诉、抗诉撤回的具体情形，实际上会出现两种可能：一种发生在上诉、抗诉期满前：另一种发生在

上诉、抗诉期满后。笔者认为，在前一种情形下，该问题比较好处理，既然法律规定了上诉、抗诉的期限，那

么在法定的期限内，当事人是否上诉，人民检察院是否抗诉，应当以他们在法定期限未满之前的最后一次意思

表示为准。按笔者理解，法律之所以规定上诉、抗诉的期限，一方面含有对诉讼行为的限制之意，另一方面也

兼有对诉权选择的保障之意。在法定的期限之内，法律不应当限制控辩双方意思表示的次数或内容，而是应当

保障控辩双方享有充分的诉讼选择权。因而，在法定的上诉、抗诉期限内，当事人或人民检察院不仅享有提起

上诉、抗诉的权利，而且同样也应当享有撤回上诉、抗诉的权利。对此，第二审人民法院不便干涉，也不必要

干涉。该问题的困难在于后一种情形下，即在法定的上诉、抗诉期满后，当事人要求撤回上诉或者人民检察院

要求撤回抗诉，对此第二审人民法院如何处理？笔者认为，对该问题需要在公正与效率之间做价值权衡。从程

序公正的角度来看，既然二审程序基于当事人或人民检察院的申请已经启动，此时法律赋予控辩双方诉讼选择

的机会已过，那么，当事人或检察院就不应该再享有撤回上诉或抗诉权利。为了维护程序的正当性与稳定性，

二审法院也不宜准许当事人或检察院撤回上诉或抗诉。但若从诉讼效率的角度来看，准予当事人撤回上诉或人

民检察院撤回抗诉，对于节约诉讼成本、缩短诉讼期间，避免诉讼拖累，而早日结束诉讼，则会节省一定的人

力、物力及财力，对诉讼各方来说均有好处。基于上述分析，笔者主张，在上诉或者抗诉期满后，当事人要求

撤回上诉或者人民检察院要求撤回抗诉的，第二审人民法院应当对案件进行审查，如果认为原判决认为事实和

适用法律正确，量刑适当，可以裁定准予撤回上诉或者抗诉；如果认为原判决事实不清证据不足或者将无罪判

有罪或者轻罪重判的，则不准撤回，并依照第二审程序进行审理。

　　二、全面审查原则的补充修改

　　现行刑诉法第134 条规定了第二审人民法院对案件进行全面审查的原则，但该条规定有许多不完备之处，

需要补充完善。

　　首先，该条第2 款只规定了“对共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的”情形，而遗漏了“人民检察院只

就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的”情形。在共同犯罪案件的上诉审中，这两种情形性质相同

，都属于第二审人民法院进行全案审查的范围，故而，在此款中应增加上人民检察院对共同犯罪案件中部分被

告人的判决提出抗诉的情形。

　　其次，对共同犯罪案件中提出上诉的被告人死亡情形下的处理未作规定。因为，根据现行刑诉法第11条第

5项的规定， 人民法院对于被追诉人已经死亡的应当终止案件的审理。但由于共同犯罪案件的情况比较复杂、

特殊，在因部分被告人上诉而引起的二审程序中，第二审人民法院已经着手对全案进行审查。此时，如果提出

上诉的被告人死亡，此情形则不能简单地适用第11条第5项的规定来处理。 这里面存在两个问题需要解决，其

一，就死亡的被告人而言，由于二审程序已经启动，那么原审法院对他的有罪判决尚未发生法律效力。如果此

时终止案件的审理，则实际上导致被告人身负有罪判决而亡，这种结局显然对已经死亡的被告人来说是不公正

的；其二，就其他未提起上诉的同案被告人而言，他们还正在等待二审法院的终审判决或裁定。如果此时终止

案件的审理，则有悖于前款规定的第二审人民法院对共同犯罪案件进行全案审查的意旨。为了避免因诉讼程序

可能带来的对被告人的不公正待遇，又不致于法律条款之间矛盾冲突。笔者建议，在现行刑诉法第134条第2款

之后再专立一款，规定共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有上诉，第二审人民法院仍

应对全案进行审查。对死亡的被告人，不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当裁定终止审理。对其

他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。

　　再次，上诉审程序中的全面审查原则还应当顾及到附带民事诉讼上诉案件的审理中，现行刑诉法对此问题

也缺乏规定，也是其巯漏之处。笔者认为，第二审人民法院审理当事人只就附带民事诉讼提出的上诉案件，应

当分两种情况分别处理，即如果第一审判决的刑事部分没有错误，第二审人民法院只需就附带民事诉讼提出上

诉的部分作出处理；如果经审查发现第一审判决的刑事部分有错误，第二审人民法院则不宜直接对刑事部分进

行处理。因为，其一，在刑事附带民事诉讼案件中，刑事部分是主诉，民事部分是是附带之诉。如果第二审人

民法院在审理只就附带民事部分提出的上诉案件时，对刑事部分也捎带处理，显然给人以主次颠倒之感，这样

做也不符合设立附带民事诉讼程序的旨意；其二，虽然经审查发现第一审判决的刑事部分有错误，但是由于上

诉人并没有针对刑事部分提出上诉，且已过了上诉期限制，原审裁判中的刑事部分已经生效。在此情况下，第

二审人民法院也不能够对附带民事诉讼所依附的主诉刑事部分直接处理，而是应当按照审判监督程序对全案重

新审理为好。

　　三、二审审判方式的确立

　　现行刑诉法对二审的审判方式未作明确的规定，在第141条中， 只笼统地规定了二审案件的审判“参照第

一审程序的规定进行”。这里“参照”是一个模糊用语，对具体的操作人员来讲，没有硬性的约束力。从司法

实践来看，多数刑事案件的二审程序采用的是书面审的方式。这样一来，第141条的规定实际沦为一句空话。笔

者认为， 我国的刑事二审案件不宜采用书面审的形式。西方国家在刑事上诉审程序中之所以较多地采用书面审

的方式，这与它们实行的三审终审制或者四审终审制有关。一般来说，实行多审级制度的国家，其上诉审多分

为事实审与法律审，而只有法律审才适用于书面审的方式。相比而言，我国实行的是二审终审制，而且第二审

程序又是以全面审查为原则的，它既包括事实审，又包括法律审。如果采用书面审的方式，则既不利于查明案

件真相，又不利于各项诉讼原则在上诉审程序中的有效贯彻。因书面审不开庭，法律赋予当事人一些重要的诉

讼权利，如申请回避，参加法庭调查和法庭辩论等等都无法实现。在抗诉案件中采用书面审，还极大地限制了

人民检察院审判监督权的有效发挥，在这种审判方式下，人民检察院的审判监督职能在上诉审程序中已变得有

名无实。可见，采用书面审理方式在我国现行的审判制度下弊端较多，应当在实践中杜绝。

　　据以上分析，可以看出，我国刑事第二审最好还是采取开庭审理的方式。但是，我们也不能不考虑到开庭

审理方式将会给二审法院带来巨大的工作压力。因为相对于一审法院而言，二审法院在数量上，人员及资源的

配置方面要少得多，如果所有的二审案件均要开庭审理，它会造成大量二审案件的积压，严重影响刑事诉讼的

效率。据此，笔者主张，我国刑事第二审程序应当采取以开庭直接审理为主，以审查询问式为辅的审理方式。

所谓的审查询问式是指，简化开庭审理的程序，在全面审查案卷材料和证据的基础上，采取直接讯问被告人，

直接听取辩护人、被害人、诉讼代理人和检察人员意见的办法对案件进行审理。可见，审查询问式是介于开庭

审与书面审之间的一种审理方式，其优点在于减少了开庭审理所带来的一些琐碎的程式、手续，节省了人力和

财力，缩短了诉讼时间，有利于二审案件的迅速审结；同时这种审理方式还弥补了书面审的不足，在一定程度

上为当事人及诉讼参与人提供了行使其诉讼权利的机会，也有利于检察人员审判监督权的有效发挥。但是，也

必须指出，这种审查询问式审理毕竟还是限制了当事人及其他诉讼参与人在法庭上行使其诉讼权利的机会与条

件，在实践中不宜将此种审判方式扩大化使用。故而，在案件范围上对该种审判方式应当严格限制。

　　四、违反诉讼程序的法定情形

　　关于违反诉讼程序的处理问题，我国现行刑诉法第138 条规定得过于含混，根据该条规定，违反诉讼程序

必须达到“可能影响正确判决”的程度，才能撤销原判，发回重审。笔者认为，该规定一则缺乏违反诉讼程序

具体情况的列举，二则难以掌握“可能影响正确判决”的确切尺度，容易使实践中执法不严。第138 条以“可

能影响正确判决”做为撤销判决的附加标准，可操作性太差，弹性过强。实践中，审判人员往往以判决确有错

误为标准，反而忽略了违反诉讼程序这一要件。这样理解和执行不符合法律把违反诉讼程序专列为撤销判决理

由的立法本意。按笔者理解，违反诉讼程序，本身就是一种原则性的法律错误，足以构成撤销判决的理由，而

不必再以影响判决的正确与否为条件。现行刑诉法将此程序问题与案件实体问题相联是不妥当的，应当作出修

　　既然违反诉讼程序本身就构成撤销判决的法定条件，那么法律应当就违反了什么样的诉讼程序做出明确规

定，以便于实践中易于操作执行。笔者认为，对违反诉讼程序具体情形的规定应列举那些违反刑事诉讼原则或

制度的重大性程序性错误，具体讲来，有下列六项：（1 ）违反管辖规定的；（2）违反审判公开原则的；（3

）违反回避制度的； （4）剥夺或者严重限制了当事人享有的诉讼权利的；（5 ）用非法方法收集证据的；（

6）审判组织的组成不合法的。在这六种法定情形下， 无论案件的原审判决是否正确，一律应当撤销判决，发

回重审。当然，违反诉讼程序的情形决不止这六项，对于其他严重违反诉讼程序的情形也应当归列撤销原判，

发回原审法院重审之列。因而，在制定法典时，必须补充这一点。

　　五、上诉不加刑原则的完善

　　与大多数大陆法系国家一样，我国刑事诉讼法中也规定了上诉不加刑原则。但是，由于现行刑诉法第137

条对该原则制定得过于简单笼统，没有明确规定出适用上诉不加刑的具体情形，致命人们对“不加刑”的具体

含义，案件种类及条件都缺乏一种统一的认识，不利于该原则的有效贯彻；我国司法界历来对上诉不加刑原则

的认识存有异议，实践中对此原则的曲解、误用甚至排斥的情形不为少见，迫切需要法律对该原则进行全面，

详细地界定。鉴于上述理由，笔者主张对上诉不加刑原则应当作如下修改：

　　首先，应当完整地确立上诉不加刑的本质含义。在我国司法实践中，不少同志对上诉不加刑原则的含义的

认识带有偏差。由于在日常语言中，“加”、“减”、“轻”、“重”这些概念带有数量上多与少的关系，故

而人们容易将上诉不加刑单纯理解为量刑幅度上不得加重，这种认识是有失偏颇的。事实上，刑罚的强弱或轻

重包含着“质”与“量”两个方面。所谓刑罚的“质”是指刑罚类别的性质，它主要体现为刑罚的手段和罪行

相适应的程度不同。比如，就罪名而言，贪污罪要比盗窃罪罪行性质严重一些；就刑种而言，拘役要比管制的

刑罚更重；就刑罚的执行而言，实刑要比缓刑的处罚更为严厉。所谓刑罚的“量”则单指刑罚的量刑幅度，它

主要体现为被告人接受刑罚处置的时间的长短。我国过去之所以对上诉不加刑原则的理解和执行存有曲解或误

用之处，关键在于未能从“质”和“量”两个方面全面地把握上诉不加刑的完整含义。部分同志将“不加刑”

片面理解为刑罚的“量”的方面，而忽略了对其“质”方面的考虑。从国外刑事诉讼的立法来看，尽管各国对

该原则的表述不一，但有一点是共同的，即上诉审的判决不得将被告人置于更不利的境地。这才是该原则的精

神所在或本质含义。为此，笔者建议，应当在第137条第1款之后增列三项内容：即（1 ）不得判处比原判更重

的刑种或者罪名；（2）不得加重同一刑种的量刑幅度；（3）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不

得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。增列上述三项规定后，显然从“质”与“量”两方面完整地体

现了上诉不加刑原则的本质含义。

　　其次，对某些特殊案件应当制定出适用上诉不加刑原则的具体规定。上诉不加刑原则一般适用于被告人单

方上诉的案件，但对共同犯罪的案件，只有部分被告人上诉的，该原则是否适用于同案的其他未有上诉的被告

人？现行刑诉法对此未作规定。笔者认为，既然按着上诉不加刑原则的精神，对提起上诉的被告人不得加重其

刑罚，那么为了体现适用法律的统一和全案量刑的平衡，对未提出上诉的同案被告人也不应该加重其刑罚。因

为，若对未提出上诉的被告人可以加重处罚的话，那么事实上造成了因部分被告人上诉而引起加重另一部分被

告人刑罚的后果，这势必造成同案被告人提出上诉的犹豫心理，加重其思想负担，这不利于上诉制度的有效贯

彻，这样做也是与上诉不加刑原则的精神有所抵触的。此外，对于数罪并罚的案件，如何适用上诉不加刑原则

？如果我们不是把“不加刑”片面理解在量刑幅度上，而是按照上诉不加刑原则的完整的、本质的含义去理解

，那么对数罪并罚的案件则既不得加重总的量刑幅度，也不得在保持量刑不变的情况下加重数罪中某一罪或部

分罪的刑罚。因为，这里牵扯到刑罚的“质”与“量”两方面均不得加重的问题，特别是要防止在保持总的量

刑不变的情况下，将量刑集中到某一罪或部分罪上去，这样做实际上仍会对被告人带来不利的后果。

　　再次，应当制定专项规定，杜绝实践中出现的变相加刑问题。现实中经常遇到原判决认定事实没有错误，

但是量刑不当（过轻）的案件，对此类案件，许多二审法院借用刑诉法第136条第3项的规定，通过发回重审的

方式变相加重被告人的刑罚。这样做不仅与上诉不加刑原则径相违背，而且也不符合第136条之法律规定。刑诉

法第136条第3 项所规定的需要撤销原判，发回原审人民法院重新审判的案件仅限于原判决事实不清或证据不足

的情况。如果原判决仅因量刑过轻而被二审法院发回重审，这显然是误用或者说是假借第136条第3项之规定，

这种做法本身就是违法的。故而，针对这种情况，需要增补一项规定，即对原判决认定事实没有错误，只是量

刑不当的案件，不得发回原审人民法院重新审判以加重被告人的刑罚。这一规定可以有效地保证上诉不加刑原

则的顺利贯彻。

　　六、自诉案件的上诉审程序

　　关于自诉案件的上诉审程序，现行刑诉法未做任何规定，也是其疏漏之处，此次刑诉法修改应当予以补充

　　根据自诉案件的性质和特点，在其上诉审程序中需要对下列两个问题做出专门规定；一是自诉案件的调解

与和解问题；二是反诉问题。就前者而言，笔者认为，自诉案件属轻微刑事案件，一般是在处理家庭，婚姻或

邻里之间关系中，因方法不当或其他因素的干扰而被激化的人民内部矛盾的纠纷，用调解或和解的方式解决这

种纠纷，有利于消除隔阂，改善当事人之间关系，增强团结。故而，比照现行刑诉法第127 条的规定，应当将

原适用于自诉案件一审程序中的法院调解方式以及当事人自行和解方式援引到二审程序中来，这样做同样符合

自诉案件性质的要求。我国民事诉讼法第155条就规定有上诉审案件的调解程序， 对此刑诉法应当加以借鉴。

关于自诉案件上诉审中的调解或和解程序可作如下规定：第二审人民法院对于自诉案件，必要时可以调解，当

事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，原判决、裁定视为撤销；当事人自行和解的，由人民法

院裁定准予撤回上诉，并且撤销原判决或裁定。至于反诉问题，根据现行刑诉法第128条的规定， 自诉案件的

被告人在诉讼过程中可以对自诉人提起反诉，当自诉案件于进入二审程序后，仍是诉讼过程的继续，被告人当

然有权提出反诉。但是，二审法院受理反诉后，不宜直接进行审判。因为，如果二审法院将反诉纳入二审程序

后直接审判，就不能保障反诉被告人的上诉权利。反诉被告人若对裁判不服，但由于二审裁判是终审裁判，则

无法再继续行使上诉权。从程序的角度讲，这种可能为反诉被告人带来不利境遇的情形是不公平的，因此，二

审法院对反诉案件的处理应当慎重。笔者主张，可对反诉案件分两种情况规定：即对反诉无理的，应当裁定驳

回；对反诉有理的，应当先行调解，调解达不成协议的，则撤销原判，发回重审。这样规定，既保证了被告人

在上诉审程序中的反诉权，又避免了可能为反诉被告人带来不利境遇的情形。