涉黑犯罪保护伞认定应注意的两个问题

  1997年刑法对涉黑“保护伞”问题没有述及，实践中对“黑社会性质的组织”认定是否必须有“保护伞”争论不休。为定分止争，全国人大常委于2002年制发了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，明确黑社会性质组织应当同时具备四大基本要素，其中一大因素为“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”立法解释明确“保护伞”乃涉黑组织认定的选择而非必备要素，折射出高层对黑恶势力“打早打小”的指导思想。在对涉黑犯罪“保护伞”认定时，应注意以下两个问题。 

    1.主观要件的评判

    司法实践中被控充当“保护伞”的绝大多数被告人对包庇或纵容行为本身无异议，但否认构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，并均辩称主观上对某团伙是否涉黑并不知情，该类辩解的共通之处在于主张因认识因素的缺位而不构成以故意为罪过的包庇、纵容黑社会性质组织罪。笔者认为，上述辩解不能成立。首先，“保护伞”对包庇、纵容行为本身并无异议，这表明没有事实认识错误。其次，“保护伞”对包庇、纵容对象涉黑是否知晓涉及法律认识错误，在法理上该类认识错误原则上不影响定罪。并且，即便确实存在该类认识错误亦不能例外除罪，因为:其一，根据现有制度设计，获取国家公职或代表委员身份及其日常履责离不开法律法规的相关考核、培训，故不知法乃渎职行为而不能成为“脱黑”借口。其二，包庇、纵容必然以“保护伞”了解涉黑势力违法犯罪情况为前提，而任何违法犯罪均存在涉黑的可能性，未能提高警惕、审慎甄别就进行包庇、纵容，此种间接故意心态亦能为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观罪过所涵摄。以上表明，违法性认识错误并非不可避免。

    2.罪数形态问题

    在司法实践中，对因受贿而为涉黑势力提供庇佑或为其不法活动保驾护航的公职人员，基本是以受贿罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪数罪并罚的。如果公职人员在身份解除后为涉黑团伙效力的，则将直接以成员身份成立组织、领导、参加黑社会性质组织罪。在前种情形下，可能存在易忽视的想象竞合问题。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的惩治机理在于犯罪人对于涉黑团伙的生成、存续及为恶有重要的影响力和较深的参与度。公职人员与涉黑团伙有染通常有如下情形:在涉黑团伙存续的过程中或其不法行为败露后，仅提供过一次或有限几次包庇、纵容的;一贯对其进行包庇或者纵容的;未进行包庇或者纵容，但实质参与涉黑团伙的;既实施包庇或者纵容，又实质参与涉黑团伙的。就前两种情形而言，公职人员触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪。在第三种情形下，公职人员涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪。在第四种情形下，对公职人员应数罪并罚。从学理分析，包庇、纵容虽可成为公职人员介入涉黑团伙的表征，但还可能存在其他介入形式，作为两种独立的危害行为，仅定一罪将导致罪责轻纵。第二种情形更加复杂，如若公职人员与涉黑势力契合较深，其一贯的包庇、纵容行为对涉黑团伙的存续发挥了常态的功能性作用，则其在实质上已经参与到涉黑团伙的组织架构中，成为其一分子，于此情形下，该公职人员就同时成立包庇、纵容黑社会性质罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪，且属想象竞合，应择重处断。该结论的积极意义在于不仅全面考量了打黑除恶法律实践的客观现实，还在于此二罪各有两个法定刑幅度。