非法发行证券罪
| 非法发行证券罪，是指以获取非法经济利益为目的，违反证券管理法规，未经证券管理机关批准，擅自非法发行证券，情节严重的行为。 本罪侵犯的客体是证券发行的审批制度。我国目前的证券发行审批制度没有采用国际上通行的“注册制”，而是采取额度控制方法。但这一方法只是一种过渡性的管理方法，即在我国证券市场发育还欠完善的情况下，主管机关根据现实情况认为有必要暂时控制规模时，可以在审批时内部掌握。此方法属于政策性管理，不宜在法律中规定。我国拟定中的《证券法》采用了审批制，以便有效地对证券发行工作进行审查。无论是采用额度控制方法，还是采用审批制，都是根据当时的证券市场实际情况制定的证券发行的审批制度，是对证券市场的宏观监督管理。任何摆脱、逃避国家证券管理机关的监督活动，违反证券发行审核制度，擅自非法发行证券的行为，都将从根本上危害我国的证券市场和证券业。因此，国家必须将其规定为犯罪，并给予相应的刑事制裁。 本罪在客观方面具有两方面的特征，首先是未经国家机关批准。目前，我国证券市场有权审批证券发行和交易的机关是国务院证券委和其监管执行机构中国证监会。此外，中国人民银行、国家体改委、国家计委也都有一定职权。我国《证券法（草案）》第8稿第１３９条规定，国务院设立国家证券管理委员会，统一管理监督全国证券市场。第１４２条第２款规定，各级地方人民政府不设立地方证券管理机构。也就是说，无论现在，还是将来，证券发行的审批机关只能是国家证券管理监督机关，国家任何其他机关以及各级人民政府都无权行使这一职能。任何未经上述机关批准而擅自发行证券的行为都属非法行为。其次是非法发行证券，情节严重的行为。非法发行行为包括未经批准，不具有发行资格而擅自非法发行证券和具有合法发行资格但未按照有关证券法律规定而实施的非法发行的行为。具体包括以下行为： （１）未经批准发行或变相发行证券的； （２）以欺骗或其他不正当手段获准发行证券的； （３）未按照规定的方式、范围发行股票，或者在招股说明书失效后销售股票的； （４）未经批准收购回其发行在外的股票的； （５）发行歧视性股票的； （６）其他未经主管机关批准，非法发行的行为。 本罪在主观方面由故意构成。只要行为人在未经主管机关批准的情况下擅自发行证券，即符合本罪主观心态的要求。 本罪的犯罪主体，一般来说应该是法人或非法人组织。这是由证券发行人的资格决定的。我国《股票发行与交易管理暂行条例》第７条规定，“股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司”。我国《证券法（草案）》第8稿第６条第２项规定，“发行人”指发行证券的政府、企业法人、事业法人、社会团体法人，以及拟组建的股份有限公司的发起人。自然人构成本罪只存在于未经批准，不具有发行资格而擅自非法发行的情况下，但这种情况较为少见。 全国人大常委会１９９２年２月２８日颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第７条规定：“未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额巨大后果严重或有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以处以非法募集资金金额百分之五以下罚金。”这样看来，似乎立法中已经对非法发行证券行为作出了规定。笔者认为，全国人大常委会的上述规定并不能代替我们这里所探讨的非法发行证券行为的法律规定。这是因为，首先，非法发行证券的犯罪行为侵犯的是证券发行的审核制度，破坏的是证券市场的管理秩序，应作为证券法而不是公司法的配套刑事规范加以规定；其次，全国人大常委会这一规定的主体只限于股份有限公司和有限责任公司及个人，因为公司法中的“公司”仅指股份有限公司和有限责任公司，而实际上证券发行人并不仅限于此。即全国人大常委会的上述规定的主体范围并不能包括全部证券发行人；再次，上述规定仅限于发行股票和公司债券的犯罪行为，而证券不仅包括股票、公司债券，还包括其他企事业单位和社团法人债券、新股认购权证书等。因此，若以上述规定取代非法发行证券罪的规定，则无法对证券发行过程中违反审核制度的犯罪行为给予全面制裁，使一些严重非法发行证券行为逃避法律的惩罚。鉴于全国人大常委会上述规定的局限性，笔者建议对非法发行证券的犯罪行为作较为全面、明确的规定。
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