收款不入帐，在声明后携款出走博彩的行为如何定性

  基本案情：2004年11月22日，华某利用担任某县邮政局某支局局长保管公章和银行印鉴的职务之便，私自在支局所在地信用社购买现金支票一本。当天，华毅明知支局在该信用社帐户上的资金只能上缴县邮政局，不得擅自支配或挪作他用，未请示上级主管部门，自行填写现金支票一张，支取现金10万元。同年11月24和26日，华毅采用上述手段分别支取5万、10万元，其中1.5万元归还个人借款。

     同年11月27日，华毅在自己的办公室留下便条一张，内容是：因工作太累，任务年年加，完不成受批评，经过一个月的思想斗争，我决定走犯罪道路，在信用社用支票提25万元。半年后不能还，用我这条命来还，能还就还50万元等。然后携款潜逃至四川、云南等地博彩，将余款耗尽。

     案发后，华毅辩称自己博彩中奖可还此款，自己并无用占有公款的目的，且携款到中奖率高的地方博彩，并不是携款潜逃，故只属于挪用行为。

     检察机关在办案中对华的行为属于贪污还是挪用公款的争议较大。

   第一种观点认为华的行为为属于挪用公款罪：华某支取公款后，表明要归还，故主观上无非法占有公款的故意，只有占时使用的故意；从客观方面看，他将公款用于博彩，虽然用公款博彩的性质属营利或其它个人行为无司法解释，但可以认定是个人使用，且偷取存款后，单位财务帐反映的余款未减少，故有帐无钱，加上到外地去博彩和在本地博彩无实质性的地区差别，不能认定为携款潜逃。故应定挪用公款。

   第二种观点认为华的行为是贪污罪：从主观上看，华偷取公款后，虽然写明要归还，但且并无归还的真实意图和资金。且条子上也未注明拿去博彩，他用公款博彩，明知博彩有极大的风险性，中奖的概率极低，故主观上有永久占有的故意。客观方面，他自购现金支票填写取款，属于贪污罪中的窃取行为，窃取后又携款浅逃，以逃避打击，企图占有该款的意图明显。其它要件也符合贪污罪的特征，故应定为贪污罪。

   笔者同意第一种意见。 我国刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款额较大，进行营利活动的，，超过三个月未还的，是挪用公款罪……”最高人民法院、最高人民检察院，对挪用公款罪的主体、客观行为等作出了司法解释。全国人民代表大会常务委员会对刑法三百八十二条中“归个人使用”的含义，于2002年4月8日出了立法解释，其内容是有下列情形之一的，属于挪用公款罪“归个人使用”：一是将公款供本人、亲友使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用；三是个人决定以单位名义将公款提供给其他单位使用的，谋取个人利益的。  

    挪用公款罪的犯罪构成：第一，挪用公款罪的主体是国家工作人员，华符合这一特征无争议。

    第二，挪用公款罪的主观方面是暂时地挪用公款归个人使用。本案中，华支取公款后，写便条表明要归还，可见其主观上并无永久占有的故意；用公款博彩，其主观上是想通过博彩获取更多的利益，获利益后有归还的条件。本案中他未能获奖，但不能以此据认为其临时占有的故意不成立。从全案看，他仍是想暂时归个人使用。其潜逃如何认定，由于司法解释未能作出界定，因而，华把钱拿到中奖高的地区去博彩，只是一个位置的移动，也不能表明是为了永久占有公款。因此，最高人民法院司法解释规定，挪用公款后携款潜逃的按贪污罪论处的规定不适用。

   第三，挪用公款的侵犯客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性，国家财经管理制度以及公款使用权。华违反财经制度，将公款取出，供个人使用，符合挪用公款的客体要件。

   第四，客观方面，华的行为是挪用公款归个人使用，进行营利活动。本案中关于博彩行为如何界定，目前无司法解释。但从行为主观上看，博彩的目的是获取更多的利益，可以认为博彩是营利活动。本案中，华用公款供个人进行营利活动，其结果如何，均不影响这一客观要件。同时，从银行帐看，华取走的公款应由其归还单位，帐上看的出华毅欠公款应归还，故无法认定他是秘密窃取。 因此，华利用职务之便，挪用公款用于自己到获奖高的地区博彩而进行营利活动，其行为属挪用公款罪。